بعضی از فقها در مورد ضرورت لفظی بودن ایجاب و قبول عقد نکاح تا بدان جا پیش رفته اند که نکاح بودن صیغه را مترداف زنا دانسته اند(حر عاملی:۱۴۱۰، ج۹، ۱۵۶).

یک ضابطه کلی برای اینکه یکی از عناوین معاملات، مثل بیع، اجاره یا هبه بخواهد بر فعلی در عالم خارج تطبیق پیدا کند، این است که این فعل قبلا نزد عرف از مصادیق آن معامله محسوب شود(نایینی:۱۴۱۱، ج۱، ۱۰۱).

طبق این مبنا، معاطات در چیزی جریان پیدا می کند که یک فعلی بتواند قبل از قصد، عرفا مصداق برای آن عنوان واقع شود. حتی بالاتر از این می توان گفت که بعد از قصد هم اگر یک فعلی مصداق یکی از این عناوین را قرار گرفت، کافی است، در نتیجه اگر یک فعل قبل از اینکه با آن قصد حاصل شود، عرف نمی گوید صلح است و با یک فعلی مثلا دست به دست هم دادن قصد صلح کردند و عرف بگوید حالا که قصد مصالحه کردید« هذا صلح معاطاتی» همین کافی است و اگر زن و مرد به قصد تزویج یک فعلی را انجام دادند که قصد تزویج کردند، همین نکاح است و از زنا خارج است(خمینی(ره): ۱۳۷۹، ۲۴۱).

اگر قصد طرفین برای نکاح موجود باشد، عرف فعل را مصداق برای نکاح خواهد دانست و صحبتی از زنا نخواهد شد(خمینی(ره): ۱۳۷۹، ۲۴۱).

به طور خلاصه در صورتی که جریانی نمایانگر زناشویی میان مرد و زنی انجام گردد، چه با نوشتن و یا گفتن و یا اشاره و هر طوری دیگر که به روشنی دلالت بر انجام ازدواج کند، جهت خروج از زنا کافی است(صادقی تهرانی: ۱۳۸۴، ۶۲۶).

این مطالب و نظرات نشان دهنده آن است که بین نکاح معاطاتی و زنا تفاوت وجود دارد و نکاح معاطاتی از جهت کیری، مشکلی ندارد و در هر زمان و مکانی که چنین فعلی موجود باشد، نکاح صحیح خواهد بود و زنا به شمار نمی آید.

فقیهان از آثار نکاح معاطاتی، بحث نکرده اند. یک سبب برای این مطلب عدم ابتلای به آن است، زیرا عادتا مسئله نکاح به طریق ابزار قولی بوده و ایجاد نکاح به نحو معاطات خیلی شاد و یا اساسا غیر واقع بوده است، بنابراین انگیزه ای برای تعض به حکم آن نبوده است. توجیه دیگر این است که متشکل در اصل پذیرش نکاح معاطاتی به عنوان نکاح صحیح با دلایلی ذکر شده است وگرنه در صورت صحت نکاخ معاطاتی آثار نکاح از هر جهت بر آن بار می شود و اما کسانی که معتقدند نکاح معاطاتی صحیح نیست، آثار نکاح را بر آن مترتب نمی کنند، هر چند آگر آنها سوال کنند این عمل زناست، می گویند نه زنا نیست(فاضل لنکرانی:۱۴۱۲، ۸۳).

با توجه به ادله های مطرح شده در مباحث قبل، به نظر می رسد که ازدواج بین زن و مردی از نوع نکاح معاطات باشد، علی رغم اختلاف نظرهایی که بین فقهیان در پذیرش و رد این نوع نکاح وجود دارد، ارتباط آنها مشروع تلقی شده و مشمول عنوان رابطه نامشروع نخواهد شد و اگر زن و مردی که به عنوان زنا یا رابطه نامشروع متهم هستند، مدعی نکاح معاطاتی باشند، حداقل از باب قاعده درء حد از آنان ساقط می شود. توجه به یک نمونه از آرای شعب دیوان عالی کشور در این زمینه مفید خواهد بود. شعبه ۲۶ دیوان عالی کشور در پرونده کلاسه ۶۹/۵۶۸۱/۲۶ در تاریخ ۱/۱/۱۳۶۹ چنین رأی داد« با توجه به محتویات پرونده در رابطه با زنا، نظر به اینکه طرفین از ابتدا قصد ازدواج  داشته اند و اظهار ندامت نموده اند و حسب نظر برخی از فقیهان عظام نکاح به الفاظ فارسی، مورد تصدیق هست، حتی بعضی از بزرگان نکاح معاطاتی را صحیح دانسته اند، اجریا حد زنا نسبت به هر دو مشکل و مورد شبهه است و الحدود تدارء بالشبهات، لذا رای صادره نقض می گردد».

کسانی که معتقدند نکاح معاطاتی صحیح نیست، معنای این حرف این نیست که حتما زنا یا رابطه نامشروع است، بلکه اگر زن و مرد با اعتقاد به اینکه نکاح معاطاتی صحیح است، نکاح کرده اند، هر چند آثار نکاح بر آن مترتب نمی کنند، ولی اگر آنها سوال کنند این عمل رابطه نامشروع نیست، چون لازمه اش این است که تمام این نکاح های معاطاتی که در غرب واقع می شود، عنوان رابطه نامشروع را داشته باشد و چنین الزامی وجود ندارد، بلکه تنها اجماع بر خلاف آن قائم است، اما نمی توانیم بگوییم این حتما رابطه نامشروع است(سلیمی و سلطانی: ۱۳۹۲، ۸۱).

 

پایان نامه ازدواج سفید