،کارمشکلی است .کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیکی در قراردادهای بین المللی ،استفاده از نام دامنه یا پست الکترونیکی یا محل استقرار سیستمهای اطلاعاتی که قرارداد به وسیله آن منعقد شده را ، به عنوان اماره های تعیین اقامتگاه یا تعیین محل تجارت متعاملین ،منع نموده است .
در ماده ۶ کنوانسیون ،مقرر میگردد که اصل ،اقامتگاه تعیینی توسط متصدی تجارت است .
ولی اگر شخص حقیقی باشد، محل سکونت وی ، محل اقامتش محسوب میگردد .
د-تابعیت متعاملین
وفق ماده ۹۶۲ قانون مدنی ایران ، برای تعیین قانون حاکم برا احوالات شخصیه طرفین قرارداد ، باید به قانون متبوع طرفین و در نتیجه به تابعیت طرفین توجه نمود . از آنجاییکه فضای الکترونیک ، چالشی در ارتباط با تابعیت ایجادننموده است ، لذا موضوع ، محدود به بررسی حقوق بین الملل خصوصی سنتی در این خصوص است .لیکن باتوجه به ماهیت و منشاء هویتهای الکترونیکی در فضای مجازی و ارتقاء آن در شبکه های اجتماعی در چند سال اخیر ،به تدریج موضوع تابعیت در فضای مجازی احتمالا، در آینده نزدیک دچار چالش خواهد شد.
ه-محل وقوع مال
وفق ماده ۹۶۶ ق م ایران ،تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول وغیر منقول ،تابع قانون کشورهایی است که اموال در آنجا واقع است.لذا محل وقوع مال ،نقش مهمی در عین قانون حاکم بر اموال منقول و غیرمنقول دارد .در قانون تجارت الکترونیکی ایران ،برخلاف کنوانسیون استفاده از ارتباطات الکترونیک در قراردادهای بین المللی ، کلیه قراردادها و معاملات و اسناد مرتبط با اموال غیر منقول ،ازشمول آن مستثنا شده اند.۱۲لذا باید بین اموال منقول و غیر منقول تفکیک قائل شد و امو ال غیرمنقول ،کما فی سابق و مطابق با قواعد حقوق بین المللی خصوصی بررسی گردیده و عامل ارتباطی محل وقوع آنها ،به همان شکل سابق ، قابل اعمال است .یعنی قانون حاکم بر معاملات و اسناد مرتبط با اموال غیرمنقول ،همواره قانون محل وقوع مال است.
درخصوص اعمال این قاعده بر قراردادهای الکترونیکی که موضع آن مال منقول است ،باید بین اموال منقول مادی که به شکل عینی تحول میگردند و کالاهای مجازی قائل به تفکیک شد.زیرا تعیین محل خاص برای کالاهای مجاز ی نظیر نرم افزارخا که از هرجای جهان ،قابل دانلود هستند ،بسیار مشکل است .این موضوع علیرغم اهمیتش برای تجارت الکترونیک ،هنوز به یک راه حل قطعی نرسیده است.۱۳
و-معیار مهمترین ارتباط
درغیاب شرط قراردادی ،قانون کشوری که نزدیکترین ارتباط قرارداد را دارد باید اعمال شود.فرض براین است که این قانون ،قانون اقامتگاه دائمی ،یا مکان اصلی تجارت طرفی است که موثر بر اجرای قرارداد است و به عنوان اساس قرارداد فرض میشو د، اگرقرارداد در برگیرنده اموال غیرمنقول باشد ، کشور محل وقوع مال غیرمنقول ،نزدیکترین ارتباط را دارد .یا مثلا در مورد حمل کالا،کشور مکان اصلی حمل کننده یا محل بارگیری کالاها یا مکان اصلی تجارت ارسال کننده (فروشنده )،کشور و اجد نزدیکترین ارتباط محسوب میگردد .۱۴
مبناقراردادن معیار مهمترین ارتباط، معمولا منجر به اعمال قانون محل اجرای قرارداد می انجامد که درقسمت معیارتعهد شاخص ،بیشتر توضیح داده خواهد شد.

ز- معیار تعهد شاخص
در صورت فقدان انتخاب قانون حاکم و عدم امکان احراز یکی از عوامل ارتباطی ،قانون کشوری نزدیکترین ومهمترین ارتباط و پیوند را با قرارداد دارد ، بر آن حاکم است .تعهد شاخص قرارداد ،تعهدی است که ثمن به خاطر آن پرداخت میشود .دراکثر قراردادها ، تعیین تعهد شاخص آن است ولی دربرخی موارد از جمله قراردادهای الکترونیکی ،تعیین تعهد شاخص قرارداد با مشکل مواجه میشود زیرا اینگونه قراردادها بعضا دارای چندین تعهد شاخص میباشد و یا تعهد شاخص قرارداد ،درچندین کشور اجرا میشود و یا طرفین متعهد به اجرای تعهد شاخص ،درچندین کشور متفاوت ،مقیم هستند .دراینگونه موارد که در قراردادهای الکترونیکی نیز به وفور مشاهده میشود ، معیار تعهد شاخص کمک شایانی برای تعیین قانون حاکم بر قرارداد نمی کند.
هنگامیکه تعهد شاخص قرارداد مشخص شود ،در آنصورت قانون حاکم بر قراردادهای قانونی است که بایکی از عوامل زیر مرتبط باشد:
۱-قانون اقامتگاه دائمی طرفی که اجرای تعهدشاخص قرارداد،جزء تعهد وی است .۱۵
۲-قانون اقامتگاه شخص حقوقی که اجرای تعهد شاخص قرارداد،جزء وظایف وی است .
اگرشخصی که متعهد به اجرای تعهد شاخص است ،عقد قرارداد را در جریان تجارت ویا مشاغل حرفه ای خود ،منعقد نکرده باشد ،فرض برا ین است که قانون حاکم ،قانون اقامتگاه آن شخص در زمان انعقاد قرارداد است و یا اگر شرکت است ، قانون محل استقرار اقامتگاه مرکزی وی بر قرارداد حاکم است .۱۶
اگر انعقاد قراردادهای نتیجه فعالیتهای تجاری شخصی ،باشد فرض بر این ست که کشورمحل اقامت وی نزدیکترین ارتباط با قرارداد را دارد و لی اگر اجرای تعهد شخص ثالث ،در محلهای تجاری متفاوت ،از طریق شعبه ویانمایند ه ،صورت گیرد ،کشور محل استقرار آن شعبه یا نماینده ،نزدیکترین ارتباط را قرارداد دارد .۱۷
در صورتیکه تعهد شاخص قرارداد ،به لحاظ پیچیدگیهای قراردادی، قابل تشخیص نباشد ،باید از طریق وقایع قبل و بعد قرارداد ،کشور واجد نزدکترین ارتباط را مشخص نمود.در قراردادهای الکترونیکی ،وضعیت بغرنجتر است زیرا تنها مکان قابل تعیین در این نوع قراردادها ،معمولا مکان فیزیکی کسی است که قرارداد الکترونیکی ،ازطریق
وی منعقد شده است .زیرا دراین حالات ،تنها عاملی عینی ،سیتم های ارتباطی و شبکه رایانه ای است که ه متعاملین از طریق آن ،بایکدیگر مرتبط میباشند .این وضعیت زمانی بغرنجتر میشود که متعاملین ،از طریق چندین سیستم ارتباطی مجزا با یکدیگر در ارتباط باشند (مثلا هم از طریق gmail و هم از طریق face book )
گفتار ۴- مروری برقواعد ایرانی رفع تعارض تعهدات قراردادی
قانونگذار ایران وضع قاعده های تعارض قوانین درباره تعهد ات ناشی از عقود ،را درحین نظم و تصویب جلد دوم قانون مدنی به انجام رسانده است .قاعده هایی که درباره رفع تعرض تعهدات ناشی ازعقود دراین قانون دیده میشود عبارتند ا ز:
۱-قاعده محل عقد منعکس در بخش اول ماده ۹۶۸ آن قانون که بیان مینماید :”تعهدات ناشی از عقود تابع قانون “محل عقد است “این قاعده صورت تحول یافته عبارت لاتینی Locus regit actum است .
۲-قاعده آزادی اراده منعکس درهمان ماده و پس از عبارت یاد شده به صورت استثنا برقاعده محل عقد
آنجا که بیان میکنند “مگر متعاقدین اتباع خارجی بوده و آنرا صریحا یاضمنا تابع قانون دیگری قرارداده باشند .”
۳-قاعده عام محل تنظیم سند منعکس در ماده ۹۶۹ قانون مدنی که شامل هرگونه سندی از جمله قراردادها میگردد :”اسناد ازحیث تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشند .”
۴ – قاعده منعکس در ماده ۹۶۲ قانون مدنی درباره اهلیت معاملاتی افراد ،آنجا که بیان میکند :
“تشخیص اهلیت هرکس برای معادله کردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود مگر…۱۸
درسال ۱۳۷۶ قانون داوری تجاری بین المللی ایران به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید که ماده ۲۷ آن نیز بعنوان “قانون حاکم “درخصوص قاعده حل تعارض مربوط به قراردادهاست .
در این بخش ابتداماده ۹۶۸ قانون مدنی و سپس ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مورد بررسی قرار میگرد

بند ۱-ماده ۹۶۸ قانون مدنی
قاعده محل وقوع عقد منعکس در ماده ۹۶۸ قانون مدنی ،یادگار مکتب ایتالیا در قرون وسطی بوده و از آنجا به تدریج به حقوق سایر کشورها راه یافته است.
فلسفه این قاعده ازآنجا ناشی میشود که انعقاد قرارداد در یک کشور ،به معنی توافق ضمنی طرفین ،برای قابل اجرابودن قانون آ ن کشور برقرارداد مدنی فی مابین تلقی میگردد.این تلقی ،تازمانی معتبر است که معلوم گردد جز تمایل طرفین،دلایل خاص دیگری از جمله فرار از حاکمیت قوانین مرتبط ،وجود نداشته باشد .۱۹
دراین ماده قانون گذار ،ظاهرا از بیان قاعده تعارض برای خود عقد ،خودداری نموده است .لیکن میتوان گفت که قاعده محل عقد و هم شامل تعهدات ناشی از عقد میگردد . و سکوت قانو گذار دراین مورد را به نوعی خودداری ازتکرار مکررات در مورد امری بدیهی تلقی نمود .۲۰
تعیین محل وقوع عقد ،مخصوصا در قراردادهای از راه دور و الکترونیکی بسیار غامض و دشوار است زیراتعیین محل وقوع عقد مستلزم تعیین زمان عقداست.زیرا این زمان ،در یک مکان معین صورت میگیرد که همان محل وقوع عقد میباشد بطور کلی زمان وقوع عقد ،زمانی است که قبول به ایجاب ضمیمه
گردد واراده طرفین مبنی برانشا معامله منعقد گردد.
درمورد اندسته از قراردادهای از راه دور که ازطریق وسایل ارتباطی فوری مثل تلفن ،تلکس،اینترنت استفاده میشود ،باتوجه به اینکه ارتباط بین طرفین قرارداد ،بصورت مستقیم و باسرعت است ،شرایط کم و بیش مانند قراردادهای حضوری است لذا در مورد قراردادهای ازراه دور از طریق وسایل ارتباطی فوری ، زمان وقوع عقد، زمانی است که ایجاب کننده از قبول آگاهی یافته و محل وقوع عقد نیز محل حضور ایجاب کننده درهمان زمان محسوب میشود.۲۱
ماده ۹۶۸ قانون مدنی ،به عنوان تنها قاعده رفع تعارض در مورد تعهدات قرارداد در حقوق ایران ،آزادی اراده متعاملین را بطور ناقص منعکس میکند چرا که آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد را صرفا برای اتباع بیگانه مقرر نموده وکلیه اتباع ایرانی را ازاین حق مسلم محروم نموده است .
قسمت آخر این ماده ،که ملی یک پیشنهاد در صحن علنی دوره نهم مجلس قانون گذاری ایران(مجلس شورای اسلامی )در سال ۱۳۱۳ به متن اصلی اضافه گردید.باعث گردیده است که اکثرا قراردادهای مهم تجاری ،صرفا بخاطر امضاءقرارداد و فرار از شمول این ماده قانونی ،در خارج امضا شود و دادگاههای داخلی ایران را بافقر شدید رسیدگی به دعاوی تجاری بین المللی مواجه نماید.
ماده ۹۶۸ مدنی ،علاوه برتوافق صریح ،توافق ضمنی طرفین عقد رانیز معتبر دانسته و اعتبار حقوقی برای آن قائل شده است .لذا دادگاهها رسیدگی کننده میبایست بابررسی و تحلیل شرایط قرارداد ،تعینن نماید طرفین قرارداد ،آیا قانون یا نظام حقوقی را بطور ضمنی به عنوان قانون حاکم برقرارداد خود ، تعینن نموده اند یا خیر .مثلا چنانچه در معامله ای بین یک ایرانی و یک فرانسوی در پاریس در قرارداد شرط شده باشد که وجه معامله بصورت پوند انگلیسی پرداخت شود،دادگاه میتواند بطور ضمنی حاکم بودن قوانین انگلستان را بر قرار داد وتعهدات ناشی از آن اعلام نماید.۲۲
بند ۲- ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران
ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ایران مصوب ۱۳۷۶ ،تحت عنوان “قانون حاکم “،در خصوص قاعده رفع تعارض مربوط به قراردادهای ارجاع شده به داوری تجاری است .این ماده به وضوح و بدون هیچ ابهامی ،آزادی اراده طرفین قراردادها را به رسمیت میشناسد.به علاوه این ماده متضمن مسائلی از موضوعات حقوق بین الملل خصوصی میباشد که بانیازهای جدید تجارت بین ا
لملل بیشتر تطبیق مینماید . متن ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی ۱۳۷۶ چنین است :
ماده ۲۷ – قانون حاکم
داور برحسب قواعد حقوقی که طرفین درمورد ماهیت اختلاف برگزیده اند ،اتخاذ تصمیم خواهد کرد.تعین قانون با سیستم حقوقی یک کشور مشخص ،به نحو که صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد .قواعد حل تعارض مشمول این حکم نخواهد بود ،مگراینکه از طرفین به نحو دیگری توافق نموده باشند.
درصورت عدم تعیین قانون حاکم ازجانب طرفین ،داور براساس قانونی به ماهیت اختلاف رسیدگی خواهد کرد که به موجب قواعد حل تعارض ،مناسب تشخیص دهد .
داوردرصورتی که طرفین صریحا اجازه داده باشند ،میتواند براساس عدل و انصاف یا به صورت کد خدامنشانه تصمیم بگیرد.
داور باید در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم کند و عرف بازرگانی موضوع مربوط را مورد نظر قرار دهد .۲۳
قانون داوری تجاری بین المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال سال ۱۹۸۵

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *