پایان نامه ها و مقالات

آسان کرده، اما استفاده‌ی نابجا و بی‌رویه از آن، عوارض مرگباری را نیز در پی داشته است. کشف بسیاری از عناصر جدید برای مبارزه با بیماری‌ها و عوارض ناشناخته شده است؛ برای مثال اثر بعضی از «آفت‌کش‌ها»( Pesticide)
همچون «د.د.ت». و «آدرنالین» تا ۱۵ سال در محیط پایدار می‌ماند. که همین امر باعث می‌شود به تدریج این عناصر وارد چرخه‌ی غذایی انسان شوند.در این دوره، کشف و استخراج بی‌رویه‌ی منابع طبیعی، همچون انرژی‌های فسیلی، علاوه بر این که حقوق نسل‌های آینده را به مخاطره انداخت، باعث آلودگی فراوان آب، خاک،هوا ودریا شد؛ آلودگی‌هایی همچون: ورود گاز کربنیک یا دی‌اکسید کربن (Carbon Dioxide) (CO2) و منواکسید کربن (Carbon Monoxide) (CO) در اثر ورود سوخت‌های فسیلی به محیط زیست،ریزش بیش از پیش فضولات کارخانه‌ها وسموم مختلف در دریاها و رودخانه‌ها ، غرق نفت‌کش‌های غول‌پیکر و وارد شدن مواد نفتی و آلاینده‌های دیگر به دریا ، سوانح و رخدادهای هسته‌ای ، جنگ‌های اتمی ، سوانح شیمیایی و استفاده از سلاح‌های شیمیایی در جنگ‌ها ،
استفاده از محیط زیست به عنوان ابزار جنگی ، «گرم شدن کره‌ی زمین»( (Global Warning .

«تخریب لایه‌ی اُزن» Depletion of) Ozone Layer) ، پدیده‌ی «ال نینو»(El Nino) ، «تغییرات آب و هوایی»( (Climate Changes ، «باران‌های اسیدی»( (Acid Rain ، انفجار جمعیت( Population Explosion) ، نابودی جنگل‌ها و گونه‌های نادر گیاهی و جانوری … همه وهمه به یک «فاجعه‌ی زیست محیطی» (Environmental Disaster) بدل شد که آینده‌ی تنها کره‌ی مسکونی را در هاله‌ای از ابهام فرو برده است. دوره‌ی سوم، عصر آگاهی تعامل و همزیستی با طبیعت و محیط زیست است. گسترش آلودگی‌های زیست محیطی موجب شد که در برخی از کشورهای پیشرفته و صنعتی و سپس در سطح جهان اقداماتی برای جلوگیری از آلودگی محیط زیست صورت گیرد . بر این اساس دهه‌های ۱۹۶۰ و ۱۹۷۰ را باید دوره‌ی بیداری و آگاهی در زمینه‌ی محیط زیست دانست. در این دوره بشر به علایم تهدید کننده‌ی حیات پی برد و دریافت که برای نابودی حیات و زندگی در کره‌ی زمین، دیگر احتیاجی به برخوردهای نظامی و به کارگیری سلاح‌های مخرب غیر متعارف که آثار تخریبی گسترده دارند، نیست. بلکه اگر شیوه‌ی زندگی و روش‌های تولید و مصرف را تغییر ندهد، به همان اندازه یا بیشتر، نابودی را به دنبال خواهد داشت. به همین جهت علاوه بر اقداماتی که دولت‌ها به تنهایی در جلوگیری از گسترش بحران انجام دادند، به همکاری‌های گسترده‌ی بین‌المللی نیز روی آوردند. همین طور جنبش‌های مردمی و«سازمان‌های غیر دولتی» .(Non-Governmantal Organization) (NGOs) نیز در کشورهای غربی فعال شدند و زنگ خطر نابودی محیط زیست را در دنیا به صدا در آوردند. توجه به محیط زیست در این دوران به حدی رسید که فقط در سال ۱۹۷۲ حدود ۳۰۰ کتاب در مورد محیط زیست در آمریکا نوشته شد.
بدین ترتیب، فکر ایجاد رابطه‌ای جدید با طبیعت و محیط زیست در افکار شکل گرفت. پایه‌ی این فکر، این است که مواهب طبیعی مورد استفاده‌ی بشر، پایان‌ناپذیر نیست و علاوه بر این، ضایعاتی که بهره‌برداری بی‌رویه از طبیعت به آن وارد می‌کند، می‌تواند حیاتِ نسل حاضر و نسل‌های بعدی را در معرض خطر قرار دهد. بنابراین، اگر از طبیعت بهره‌برداری می‌کنیم، این بهره‌برداری باید به گونه‌ای باشد که باعث از میان رفتن این مواهب نشده، ضامن حفظ آن برای نسل‌های آینده شود.

گفتاراول: قواعد کلی مسئولیت حاکم بر آلودگی‌های جوی
بنداول- قاعده Sic utere:
پیش‌بینی مسئولیت قهری به عنوان یک ابزار پیشگیرانه موثر در حوزه محیط زیست محسوب می‌شود. مسئولیت قهری یا مسئولیت مدنی به معنای خاص هنگامی است که شخص از تعهدهای قانونی و عمومی سرپیچی می‌کند. بنابراین، در صورتی که شخصی در اثر ایجاد آلودگی هوا به دیگری خسارت وارد می‌کند موظف به جبران خسارات وارده خواهد بود. ممنوعیت انجام اقداماتی که باعث انتشار دود و آلودگی هوا می‌شد سابقه‌ای طولانی داشته و زمینه‌های آن را می‌توان در قواعد حقوق رم یافت. برابر قاعده معروف «حق خود را چنان اعمال کن که سبب اضرار غیر نگردد» Sic utere tuo) (alienum non laedas و بر اساس این قاعده در حقوق قدیم مالک مسئول دود یا بویی بود که سبب ورود خسارت به اموال و اشخاص می‌گردید.

الف – قاعده مزاحمت‌های ناشی از مجاورت
قاعده دیگری که می‌توان آن را در سنت‌های حقوقی فرانسه یافت، ریشه در «نظریه مزاحمت‌های غیر عادی ناشی از مجاورت» یافت((Trouble anormal de voisinage. این نظریه ریشه در تاریخ یک جانشینی انسانی داشته و در پرتو «حقوق همسایگی» یا همجواری توسعه یافته است. در زمینه مقابله با آلودگی هوا و مشکلاتی از این دست نیز این نظریه و قاعده نقشی اساسی دارد. بر اساس این تئوری، مزاحمت‌های ناشی از مجاورت شامل کلیه اقداماتی می‌شد که باعث ایجاد مزاحمت نسبت به مجاورین می‌گردید. این مزاحمت‌ها در مورد هوا می‌توانست شامل اقدامات آلوده کننده‌ای نظیر انتشار دود، بو، ذرات گرد و غبار، سر و صدا و غیره … گردد، که به دنبال آن مسئولیت مدنی شخص مالک یا مجاور مطرح می‌گردید. در رویه قضایی فرانسه موارد متعددی تحت عنوان مزاحمت‌های غیر عادی ناشی از مجاورت مورد شناسایی واقع شده است. برای مثال، می‌توان به مواردی چون ممنوعیت کاهش امکان دید بر مناظر، (حق منظر)، جلوگیری از کاهش امکان تابش آفتاب و نور (بهره‌مندی از نور کافی)، ممنوعیت ایجاد آلودگی‌های صوتی و ارتعاشات و همچنین پارس مداوم سگ‌ها در طول سال (آلودگی صوتی و حق بر آرامش) و نظایر آن اشاره نمود. در این میان از جمله موارد مربوط به آلودگی هوا می‌توان به خسارات ناشی از انتشار بو و دودهای آلاینده از بخاری‌ها و تأسیسات حرارتی اشاره نمود.

ب – شرایط و روش‌های جبران خسارات ناشی از آلودگی
۱- لزوم ورود خسارات ناشی از آلودگی
ضرر یا خسارت در حوزه حقوق محیط زیست مفهوم وسیع‌تری از تلقی رایج از ضرر در حوزه مسئولیت مدنی دارد. این امر به نوبه خود، مسائل بغرنج و پیچیده حقوقی مربوط به تعیین زیان دیده، ارزیابی خسارات و چگونگی جبران آنها را نیز مطرح می‌کند. این خسارات در زمینه آلودگی هوا می‌تواند شامل مواردی نظیر:
الف)- آسیب به اموال: ‌مانند ورود خسارات به محصولات کشاورزی ناشی از ذرات گرد و غبار و باران‌های اسیدی، همچنین آسیب به حیوانات، تیرگی و فرسودگی ساختمان‌ها.
ب)- آسیب به سلامتی: مانندبیماری‌های تنفسی، قلبی و عروقی و مسمومیت ناشی از گاز.
ج)- از دست رفتن منفعت مسلم: مانند عدم امکان بهره‌برداری بهینه از محصولات کشاورزی، کاهش تولیدات باغی در اثر آسیب به برگ‌ها و غیره …
ح)- آسیب به عناصر محیط زیست: نظیر گیاهان و جانوران و عناصر بی‌جان باشد.
احراز مسئولیت آلوده کننده فرع بر ورود خسارت است و در صورتی می‌توان اقدام به اقامه دعوای مسئولیت علیه آلوده کننده هوا نمود که از اقدامات نامشروع وی خسارتی وارد شده باشد. رویه قضایی ایران و فرانسه سرشار از آرایی است که برای ارتکاب برخی از اعمال خسارت‌زای ناشی از آلودگی هوا مسئولیت فعل ناشی از این قسم از آلودگی را بار نموده است.

۲- ارتکاب فعل آلاینده (فعل زیانبار)
مطابق اصول و قواعد مسئولیت مدنی ارتکاب هر فعلی که منجر به ورود خسارت گردد الزاماً به معنای مسئولیت مدنی شخص مرتکب نخواهد بود. بلکه علاوه بر وارد نمودن زیان باید آن عمل نامشروع باشد. بنابراین، در خصوص آلودگی هوا، در صورتی انجام اقدامات آلاینده مسئولیت شخص را به دنبال خواهد داشت که عمل غیر قانونی و نامشروع بوده و خسارت از آن عمل ناشی شده و فعل زیانبار تحت یکی از عناوین معاف کننده قرار نگیرد.
در رویه قضایی ایران و فرانسه ا فعال زیا نبار در زمینه خسارات ناشی از آلودگی هوا شامل موارد ذیل می‌شوند:
الف- از بین رفتن و کاهش تولید محصولات زراعی و باغی در اثر نشستن گرد و غبار ذرات منگنز ناشی از دستگاه‌های سنگ‌شکن معدن.
ب- آلودگی هوای ناشی از ذرات سیمان ۰
ج- خسارات مربوط به بوهای بد ناشی از رستوران‌ها .
ح- خسارات ناشی از سیستم تهویه آشپزخانه‌ها که باعث انتشار بو، دود و ذرات بطرف همسایگان می‌گردد.
د- خسارات ناشی از انتشار دود از راه‌های هوایی (دودکش‌های) پشت بام‌ها ۰

ذ- انتشار گرد و غبار و دود ناشی از کارخانه‌های سیمان ۰
ر- بوها، دودها و ذرات منتشره از کارگاه‌ها ۰
ز- آثار ذرات کربن ناشی از انبارهای سوخت ۰
ط- دودهای مضر ناشی از کارخانجات و صنایع ۰مانند آلودگی هوای اطراف منازل مسکونی و مزارع ناشی از ذوب سرب و فعالیت‌های معدنی مانند گداخت مواد
ظ- خسارات ناشی از ذرات منتشره از ترافیک شدید شوارع عام که بر اموال می‌رسد. و کامیون‌هایی که شن و ماسه بیش از ظرفیت حمل می‌کنند. ۰
و- انتشار بیش از حد بوها در اثر نقاشی ساختمان‌ها و «بوهای بد کمتر اسیدی» ۰ که از اتاق نقاشی یک گاراژ منتشر می‌شود.
ه- بوهای ناشی از پرورش حیوانات: برای مثال بوی متعفن و مشمئز کننده ناشی از یک خوکدانی یا خسارات ناشی ازمزاحمت‌های بویایی وسایرفوت منفعت‌های ناشی از خوکدانی به همسایه‌ها(نظیرکاهش مطلوبیت ودرنهایت ارزش اقتصادی املاک منطقه) و … .
هنگامی که مسئولیت مدنی آلوده کننده با جمیع شرایط و اصول مربوط به مسئولیت مدنی احراز گردید. از لحاظ حقوقی مسأله نحوه جبران خسارات ناشی از آلودگی هوا مطرح می‌گردد. در واقع پیش‌بینی ساز و کار حقوقی امکان جبران خسارات ناشی از آلودگی هوا یکی از تضمینات اساسی و در دسترس برای زیان دیده است.

بند دوم: روش‌های جبران خسارت ناشی از آلودگی
طرق و نحوه جبران خسارات ناشی از آلودگی هوا نیز از روش‌های کلی جبران خسارات در حوزه حقوق مسئولیت مدنی تبعیت می‌کند. با این حال با توجه به ویژگی‌های خاص خسارات ناشی از آلودگی هوا برخی از روش‌های جبران و الزامات ناشی از آنها به عنوان ضمانت حقوقی اهمیت داشته و مسائل حقوقی ویژه خود را دارند که در ذیل بحث می‌گردد.

الف- اعاده وضع به حالت سابق
در قلمرو حقوق محیط زیست، اعاده وضع به حالت سابق، بهترین و مناسب‌ترین روش جبران خسارت است. اما امکان این امر در خصوص آلودگی هوا همواره امکان‌پذیر نیست. به موجب ماده ۹-۱۶۲ کد محیط زیست فرانسه (اصلاحی ۲۰۰۸) تدابیر جبرانی برای خسارات وارده که آبها و گونه‌ها و سکونت‌گاه‌های مورد اشاره در شماره‌ی ۲ و ۳-الف ماده ۱-۱۶۱، با هدف اعاده‌ی وضع به حالت اولیه، منافع اکولوژیکی آنها ناظر به وضعیت اولیه منابع طبیعی و منافع اکولوژیکی آنها در زمان ورود خسارت است، که در فرض عدم ورود خسارت وجود داشت،‌با کمک بهترین اطلاعات در دسترس برآورد می‌شود. جبران اولیه خسارات ناظر به کلیه اقداماتی است که منابع طبیعی و خدمات مورد اشاره در خط نخست را به حالت اولیه یا نزدیک به حالت اولیه اعاده می‌نماید. امکان جبران از طریق احیاء طبیعی نیز باید مد نظر قرار گیرد. در صورتی که جبران اولیه خسارات برای اعاده وضع به حالت نخستین یا نزدیک به چنان حالتی میسر نگردد، اقدامات مربوط به جبران تکمیلی خسارات به منظور تأمین سطحی از منابع طبیعی یا خدماتی که برای آن تدارک دیده شده به اجرا در می‌آید. این اقدام می‌تواند در سایر مواردی که منافع مردم مرتبط با خسارت است به اجرا در آید. این سوال اساسی مطرح است که چگونه می‌توان در زمینه جبران خسارات ناشی آلودگی هوا از این روش استفاده نمود و دادرس در چه مواردی اختیار دارد به این روش جبران خسارت توسل جوید. باید گفت از آنجا که هدف اصلی در این روش برگرداندن وضعیت به حالت قبل از آلودگی است، در صورت امکان اعاده وضع به حالت سابق، این روش در حقوق محیط زیست از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. این امر می‌تواند از طریق «ترمیم»((Restitution ، «احیاء» Restauration)) ، «پاک‌سازی»( Nettoyage des pollutions) ، «بازسازی»( Nettoyage des pollutions) و اقداماتی از این قبیل صورت گیرد. برای مثال، پاک کردن ساختمان‌های آلوده به دود و دوده یا ترمیم ساختمان‌هایی که در اثر آلودگی‌های مستقیم جوی آسیب دیده‌اند یا کاشتن درخت جدید به جای درختان خشکیده و احیاء سازه‌هایی که در اثر حوادث آلودگی آسیب دیده‌اند، از مصادیق این روش هستند. اما در برخی موارد نظیر خسارات وارده بر رشد گیاهان، خسارات وارده بر سلامتی اشخاص مانند بیماری‌های صعب‌العلاج تنفسی و یا انقراض نسل یک گیاه یا حیوان در اثر آلودگی هوا و کاهش تولید محصولات کشاورزی امکان توسل به این روش بعید است. استفاده از این روش در حوزه حقوق محیط زیست می‌تواند هم به عنوان «ضمانت حقوقی» پیشرفته و هم به عنوان یک «تعهد» بر شخص مسئول آلودگی بار شود. در شکل ضمانت حقوقی در قالب سه دسته ضمانت مدنی، کیفری و اداری در قوانین پیش‌بینی شده و بر شخص مسئول آلودگی تحمیل می‌گردد. بنابراین قاضی دادگاه مدنی می‌تواند به صورتی کاملاً آزاد، ضمانت اعاده وضع به حالت سابق را به عنوان یکی از طرق جبران خسارات ناشی از آلودگی‌هوا برگزیند. آزاد به این معنا که بر خلاف مواردی که اعاده وضع به حالت سابق معمولاً به عنوان یک ضمانت کیفری در قوانین جزایی پیش‌بینی می‌شود. این امر در قوانین مدنی به صراحت پیش‌بینی نشده و از اصول کلی حاکم بر نحوه جبران خسارات می‌باشد.

ب- از بین بردن منبع ضرر
از بین بردن منبع ضرر بخشی از تدابیر پیشگیرانه است که امروزه در پرتو اصل مشهور «احتیاطی» مورد توجه نظام حقوقی فرانسه قرارگرفته وازنوآوری‌های لایحه ۲۰۰۵مسئولیت مدنی فرانسه به شمارمی‌رود.
. گاهی از بین بردن منبع ضرر و توقف و یا جلوگیری از فعالیت‌های آلوده‌ساز می‌تواند بعنوان یک روش پیشگیرانه اتخاذ گردد. به موجب ماده ۳-۱۶۲ کد محیط زیست فرانسه، در مواردی که خطر قریب‌الوقوع خسارات وجود دارد، متصدی بدون فوت
وقت و به هزینه خود تدابیر پیشگیرانه‌ای Mesures de prevention را به منظور جلوگیری Empecher یا محدود کردن Limiter اثرات آن اتخاذ خواهد نمود. در صورت باقی بودن خطر، بهره‌بردار بدون فوت وقت، محتوا و نتیجه اقدامات پیشگیرانه اتخاذی را به اطلاع مقامات پیش‌بینی شده در شماره ۲ ماده‌ی ۲-۱۶۵ خواهد رساند. این موضوع در زمینه آلودگی هوا می‌تواند شامل اقداماتی نظیر تعطیل، تخریب و انتقال اماکن آلاینده، اصلاح سیستم‌های تهویه و پخش آلاینده‌ها و … گردد. برای مثال، شخصی که برای اضرار همسایه با ایجاد شومینه غیر متعارف باعث انتشار دود و بو به ملک همسایه می‌شود در این فرض مالک شومینه در برابر خسارات و مزاحمت‌های وارده بر همسایه مسئولیت قهری دارد و ممکن است محکوم به جبران خسارت از طریق بر چیدن شومینه گردد. در رویه قضایی فرانسه در یک مورد مالک خانه‌ای که از بخاری خانه وی به طرف پنجره همسایه دود منتشر می‌نمود به بلندتر کردن لوله بخاری یا مناسب نمودن آن بر اساس ماده ۱۸ حکم ۲۲ اکتبر ۱۹۶۹ مربوط به رعایت استاندارد و نحوه نصب لوله‌های بخاری محکوم گردید.

ج- جبران نقدی خسارت
در اغلب موارد بدلیل شکل و ماهیت خسارت وارده امکان جبران خسارات عینی آلودگی هوا وجود ندارد و امروزه شایع‌ترین روش جبران خسارات، جبران نقدی آنهاست که از طریق پرداخت مبلغی از ناحیه شخص مسئول آلودگی به شخص زیاندیده صورت می‌گیرد. اصولاً پرداخت خسارات نقدی ناشی از امکان تقویم آن به پول است. همین امر باعث شده است که در خصوص مبانی، رژیم حقوقی و نحوه تقویم و ارزیابی خسارات در حوزه محیط زیست و خسارات ناشی از آلودگی اختلافات و بحث‌های گوناگونی مطرح شود. همین مساله در خصوص خسارات ناشی از آلودگی هوا به دلیل ویژگی‌های خاص خسارات از جمله عمومی بودن کالای زیست محیطی، عدم ورود در بازار و غیر مستقیم بودن

صنایع موجود در محدوده شهرها، آلودگی ناشی از منابع خانگی ،تجاری و … ) نیز چشم پوشی نمود.
ذ- بند« ز » ماده یکصد و چهار قانون برنامه سوم توسعه،( ۰۰۰۰۱/۴) وسعت کل کشور شهر ۴/۱جمعیت شهری کشور را در خود جای داده است ، وجود شرایط ویژه توپوگرافی و از دیگر نکات این بند پیش بینی مبلغ بیست میلیارد/۰۰۰/۰۰۰/۲۰ ریال، سالانه برای سازمان حفاظت محیط زیست، به منظور کمک به وسائل نقلیه شخصی (موتور سیکلت و سواری) است، که متأسفانه به دلیل عدم پیش بینی نحوه پرداخت و میزان آن، از اهمیت این قسمت تا حدودی کاسته شده است.
باجمع بندی موارد مذکور، می توان گفت که بند«ز»ماده۱۰۴ نیز از جهت اجرائی، سرنوشتی بهتر از بندهای پیشین ماده ۱۰۴ نداشته و از لحاظ اجرا، عملاً عقیم مانده است .

گفتار چهارم- حق بر محیط زیست
در این گفتار، در دومبحث کلیاتی را درباره ی حق بر محیط زیست ذکر می کنیم؛ ابتدا بحث واژه شناسی را پیرامون مفاهیم حق، حقوق، محیط زیست و آلودگی زیست محیطی ،بیان می کنیم و سپس بحثی کوتاه پیرامون وضعیت محیط زیست خواهیم داشت .

الف- تعریف واژه‌شناسی
شناخت و تعریف دقیق از واژه‌های مطرح در هر موضوعی می‌تواند به درک صحیح از آن موضوع کمک نماید، به همین جهت به چند مفهوم اساسی در این رابطه می‌پردازیم.

بنداول- حق بر محیط زیست
۱- تعریف حق بر محیط زیست
در حال حاضر، حق بر محیط زیست توسعه یافته ترین موضوعی است که به عنوان حقوق همبستگی مورد بحث و تحلیل قرار گرفته است. در متون و اسنادبین المللی تعریفی از حق بر محیط زیست ارائه شده است، اما مواد ١۴ و ١۵پیش طرح سومین میثاق بین المللی حقوق همبستگی در بیان حق بر محیط زیست هر انسان و کلی هی انسا نها به صورت گروهی حق دارند از محیط سالم « می گوید و متعادل از نظر زیست محیطی و مساعد برای توسعه ی اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی.» و حقوقی برخوردار گردند.
دولتهای عضو متعهد میگردند که شرایط طبیعی حیات را دچار تغییرات«نامساعدی ننمایند که به سلامت انسان و بهزیستی جمعی صدمه وارد کند، صدمه ای که برای توسعه ی جمع ضروری باشد و راهی برای اجتناب از آن وجود نداشته باشد قابل قبول محسوب میگردد ،از سوی دیگراصل اول اعلامیه ی استکهلم می گوید»:. انسان از حقوقی بنیادین برای داشتن آزادی، برابری و شرایط مناسب زندگی در «محیط زیستی که به او اجاز ه ی زندگی با حیثیت و سعادتمندانه را بدهد، برخورداراست. او رسمًا مسئولیت حفاظت و بهبود محیط زیست برای نسلهای حاضر و آینده.» را بر عهده دارد.
حال این سؤال پیش می آید که چه نوع محیط زیستی و با چه ویژگی در این حق جای میگیرد؟
در پاسخ به این سؤال بعضی از نویسندگان معتقدند که منظور از این نوع حقوق است ، و برخی « حق برخورداری از محیط زیست شایسته، سالم و امن » ، بشر جدیددیگر ضمن بیان حق بر محیط زیست، به مواردی همچون آب و هوای پاکیزه و حداقلی از استاندارد سلامتی اشاره کرده اند. به عبارت دیگر، آنچه حق بر محیط زیست در پی آن است، این است که انسان هاحق دارند که محیط زیست آنها از شرایط مناسب برای زندگی سعادتمندانه توأم باامنیت و سلامت برخوردار باشد. شاید بتوان گفت، از آن جا که یک محیط زیست سالم و شایسته، با نگرشی واقع بینانه، کمتر از یک محیط زیست کاملا تمیز و پاکیزه است، رویکرد دیگری که می توان اتخاذ کرد این است که معیاری اتخاذ شود که نمایانگر یک حداقل لازم برای زندگی سالم باشد.

۲- حق و حقوق
از واژه‌ی «حق» تعریف‌های فراوانی ارائه شده که در اینجا به چند تعریف مهم اشاره می‌کنیم:
الف) «حق، امری است اعتباری که بر حسب آن شخص یا گروه خاصی، قدرت قانونی پیدا می‌کند که نوعی تصرف خارجی یا اعتباری در شیء یا شخص دیگر انجام، و لازمه‌ی آن، امتیاز برای ذی‌حق بر دیگران می‌باشد».
ب) «برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق برای هر کسی امتیازهایی را در برابر دیگران می‌شناسد و توان خاصی به او می‌بخشد، این امتیاز و توانایی را حق می‌نامند، مثل حق حیات، حق مالکیت،حق آزادی شغل و …».
ج) «حق، امری است اعتباری، که برای کسی (له) و بر دیگری (علیه) وضع می‌شود».
د) «حق، امتیاز و نفعی است متعلق به شخص که حقوق هر کشور، در مقام اجرای عدالت، از آن حمایت می‌کند و به او توانِ تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به آن را می‌دهد».
تعریف‌های دیگری نیز توسط حقوق‌دانان ارائه شده است که به جهت اختصار از ذکر آن خودداری می‌کنیم.
در فقه امامیه نیز حق، نوعی قدرت و توانایی بر چیزی یا کسی یا هر دو تعریف شده است.
با توجه به آنچه ذکر شد می‌توان گفت:
«حق، اقتدار، سلطه و امتیازی است که برای شخصی اعتبار شده و دیگران مکلف به رعایت آن هستند».

۳- تعریف حق
کلمه‌ی «حقوق» بر سه معنی مختلف اطلاق می‌شود:

الف) «حقوق به معنای مجموعه‌ی مقررات حاکم بر روابط اجتماعی است»؛ یعنی مجموعه‌ی بایدها و نبایدهایی که اعضای یک جامعه ملزم به رعایت آنها هستند و دولت ضمانت اجرای آنها را بر عهده دارد. واژه‌ی حقوق در این معنا اگر چه مفید معنای جمع است و بر مجموعه‌ای از مقررات دلالت می‌کند، ولی به عنوان یک کلمه‌ی جمع که دارای مفرد باشد، مورد توجه نیست، بلکه نظیر کلماتی همچون گروه و قبیله اسم جمع به کار می‌رود و می‌توان گفت که حقوق به این معنا، نظیر واژه‌ی شرع یا شریعت در اصطلاح فقهای اسلام است، حقوق در این معنا گاهی مرادف «قانون» دانسته می‌شود. در این مورد به عنوان مثال می‌توان از «حقوق ایران»( Low of Iran ) ، «حقوق مدنی» (Civil Law ) ، «حقوق بین‌الملل» (International Law ) و … نام برد.
ب) «حقوق به معنای جمع حق است»؛ برای تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع، حقوق برای هر کس امتیازهایی را در برابر دیگران می‌شناسد و توان خاصی به او می‌بخشد، این امتیاز و توانایی را «حق» می‌نامند که جمع آن حقوق است؛ مانند حق حیات، حق مالکیت، حق آزادی شغل و حق زوجیت که با عنوان «حقوق بشر» (Human Rights )مورد حمایت قرار می‌گیرد.
ج) «حقوق، به معنای علم حقوق»؛ یعنی دانشی که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحول آن می‌پردازد؛ «دانشکده‌ی حقوق»‌و شعبه‌های گوناگون حقوق مانند: «حقوق مدنی»، «حقوق کیفری» و … از شایع‌ترین موارد استعمال همین معنا می‌باشد.
آنچه که موضوع این نوشتار است، «حق بر محیط زیست»، مربوط به کاربرد دوم کلمه‌ی حقوق یعنی «جمع حق» است و برای این که کاربرد کلمه‌ی حقوق در دو معنی متفاوت «Right» و «Law» در این نوشتار موجب اشتباه نشود، روش زیر را به کار می‌بریم:
۱- به طور کلی تلاش خواهیم کرد به جای کلمه «حقوق/Rights» جمع حق، از مفرد آن یعنی حق استفاده کنیم؛ مانند عنوان این نوشتار که «حق بر محیط زیست»( Right to Environment ) است.
۲- در مواردی که مجبور باشیم از صورت جمع حقوق استفاده کنیم و قرینه‌ای وجود نداشته باشد که دلالت بر این کند که حقوق به معنای جمع حق (Right) است، از اصطلاح انگلیسی آن در پاورقی استفاده خواهیم کرد.
۳- در مواردی که منظور از حقوق، نظام حقوقی، قانونی یا دانش حقوقی (Law) باشد و قرینه‌ای دال بر آن وجود نداشته باشد، از اصطلاح انگلیسی آن در پاورقی بهره خواهیم جست؛ مانند «حقوق محیط زیست در ایران» The Law of Environment) (inIran یا «حقوق بین‌الملل محیط زیست». Environment))

بنددوم- محیط زیست، تعریف محیط زیست
بعضی از نویسندگان از این که بتوان تعریفی جامع و حقوقی از «محیط زیست» ارائه داد، اظهار تردید کرده‌اند؛ زیرا حقوق داخلی ایران و بسیاری از کشورها در خصوص تعریف محیط زیست ساکت هستند و بیشتر محیط زیست را در رابطه با عناصر طبیعت، منابع طبیعی، شهر و مناظر به کار برده‌اند. به همین جهت مفهوم محیط زیست از نظر کشورها با توجه به اهمیتی که هر کشور به یکی از عناصر زیست محیطی می‌دهد، می‌تواند متفاوت باشد. برای این که بتوانیم تعریف جامعی از محیط زیست ارائه دهیم به ناچار باید برخی از مفاهیم را که شناخت محیط زیست، متوقف بر آشنایی به آنهاست، تعریف کنیم و در انتها تعریف مورد نظر از محیط زیست را بیان نماییم.

الف- طبیعت
اگر بخواهیم از واژه‌ای با مفهوم مبهم نام ببریم، این واژه چیزی جز کلمه‌ی «طبیعت» نخواهد بود؛ زیرا به تمام موجوداتی که پروردگار در جهان بی انتها، آفریده است، طبیعت گفته می‌شود؛ به عبارت دیگر، هر چیزی که دست بشر در ایجاد آن دخالت نداشته باشد، طبیعت نام دارد.

ب- اکولوژی
«اکولوژی»( (Ecologyیا بوم‌شناسی،‌دانشی است که به مطالعه‌ی روابط جانداران با محیطی که در آن زندگی می‌کنند، می‌پردازد. با توجه به محتوای نه چندان روشن محیط زیست، افکار عمومی، بین اکولوژی و محیط زیست تفاوت چندانی قائل نیست.

ج- اکوسیستم
«اکوسیستم»( (Ecosystem، عبارت است از هر ناحیه‌ای از طبیعت که در آن، بین موجودات زنده و اجسام غیر زنده واکنش‌های متقابل انجام می‌گیرد، تا تبادل مواد بین آنها به عمل آید؛ مثلاً یک دریاچه یا یک جنگل، یک اکوسیستم است و شامل چهار عامل تشکیل دهنده، یعنی اجسام غیر زنده، تولید کنندگان، مصرف کنندگان و تجزیه کنندگان می‌باشد؛ از این رو محیط زیست را می‌توان یک اکوسیستم دانست که از تعداد بی‌شماری اکوسیستم‌های کوچک‌تر تشکیل شده است و بشر برای زندگی و ادامه‌ی آن به تمام اکوسیستم‌ها وابستگی دارد. اکوسیستم انواعی دارد، مانند اکوسیستم خشکی و اکوسیستم دریایی، که اینها نیز خود انواعی دارند که جهت رعایت اختصار از ذکر آنها خودداری می‌شود.

د-کره‌ی زمین
کره‌ی زمین را بر مبنای معیارهای زیست محیطی به بخش‌های زیر تقسیم می‌کنند:
۱-لیتوسفر( Lithosphere): کره‌ی سنگی، که شامل صخره‌های جامد و قسمت مذاب داخلی است.
۲-پدوسفر(( Pedosphere: کره‌ی خاکی، که در اثر فرسایش لیتوسفر و بقایای جانداران و پس مانده‌های مواد‌آلی تشکیل می‌شود و لایه‌ی نازک فوقانی آن برای کشاورزی به کار گرفته می‌شود.
۳- هیدوسفر((Hydrosphere: کره‌ی آبی مشتمل بر سه چهارم آب شور و شیرین است که سطح کره‌ی زمین را فراهم گرفته است.
۴-اتمسفر( (Atmosphere : کره‌ی هوا ، که منطقه‌ی گازی جو زمین را تشکیل می‌دهد.
که خودِ اتمسفر یا جو زمین هم از چند لایه تشکیل شده است. با توجه به آنچه ذکر شد، اکنون به تعریف محیط زیست می‌پردازیم. یکی از نویسندگان می‌گوید:

«محیط زیست عبارت است از هوا، آب، خاک، گیاه، جنگل، بیشه، مرتع، دریا، دریاچه، رودخانه، چشمه، آبزیان، حیوانات، کوه، دشت، جلگه، کویر، شهر و یا ده (شامل کوچه، خیابان، ساختمان، اعم از تاریخی و عادی و کارخانه) و غیره».
بعضی دیگر محیط زیست را این گونه تعریف کرده‌اند:
«قسمتی از جو یا پوسته ی زمین که حداقل برای نوعی زندگی مساعد باشد، محیط زیست نامیده می‌شود، بنابراین محیط زیست، قسمت کوچکی از جو (اتمسفر)، هیدروسفر و لیتوسفر را شامل می‌شود؛ به عبارت دیگر، محیط زیست قشر نازکی از هوا، زمین و آب است که همه‌ی زندگی را در بر دارد».
الکساندر کیس معتقد است: اصطلاح محیط زیست را می‌توان به یک منطقه‌ی محدود یا تمام یک سیاره و حتی به فضای خارجی که آن را احاطه کرده، اطلاق کرد. اصطلاح بیوسفر یا لایه‌ی حیاتی که یونسکو-خصوصاً-آن را به کار می‌برد، با یکی از وسیع‌ترین تعریف‌ها مطابقت دارد که عبارت است از، محیط زندگی بشر یا آن بخش از جهان که بنا به دانش کنونی بشر، همه‌ی حیات در آن جریان دارد.
اگر بخواهیم یک جمع‌بندی از تعریف‌های فوق داشته باشیم، باید بگوییم:
«محیط زیست، به تمام محیطی اطلاق می‌شود که انسان به طور مستقیم و غیر مستقیم به آن وابسته است و زندگی فعالیت‌های او در ارتباط با آن قرار دارد».

بندسوم- انواع محیط زیست
دانشمندان و کارشناسان محیط زیست معتقدند که محیط زیست به دو بخش تقسیم می‌شود:

الف- محیط زیست طبیعی
«محیط زیست طبیعی به آن بخش از محیط زیست اطلاق می‌گردد که در تشکیل آن بشر نقشی نداشته، بلکه از موهبت‌های خدادادی است و شامل جنگل‌ها، مراتع، کوه‌ها، دشت‌ها، رودخانه‌ها، دریاها، باتلاق‌ها، چشم‌اندازها و … می‌گردد. عوامل تشکیل دهنده‌ی محیط زیست طبیعی، شامل عوامل جاندار (گیاهان و جانوران) و عوامل بی‌جان (خاک، آب و هوا) می‌باشد».

ب- محیط زیست انسانی
«محیط زیست انسانی یا به عبارت دیگر، محیط زیست انسان ساخت، به آن بخش از محیط زیست اطلاق می‌گردد که به دست بشر ساخته شده و زاییده‌ی تفکر او می‌باشد».

ج- آلودگی محیط زیست
۱- تعریف آلودگی
ماده‌ی ۹ قانون حفاظت وبهسازی محیط زیست مصوب ۱۳۵۳، تعریف ذیل را از «آلودگی زیست محیطی»(Environmental Polution) ارائه می‌دهد:
«منظور از آلوده ساختن محیط زیست عبارت است از پخش یا آمیختن مواد خارجی به آب، هوا، خاک یا زمین، به میزانی که کیفیت فیزیکی، شیمیایی یا بیولوژیک آن را به طوری که زیان‌آور به حال انسان یا سایر موجودات زنده یا گیاهان و یا آثار و ابنیه باشد، تغییر دهد».

۲- انواع آلودگی

آلودگی‌های زیست محیطی، انواعی دارند که مهم‌ترینِ آنها عبارتند از:
۱-۱ آلودگی‌های هوا
۱-۲- آلودگی آب
۲-۲- آلودگی خاک
۳-۲ – آلودگی صوت
۴-۲ – آلودگی شیمیایی
۵-۲ – آلودگی هسته‌ای.
علاوه بر آلودگی‌های زیست محیطی، عامل تأثیرگذار دیگر بر محیط زیست، «انهدام زیست محیطی» ( (Environmental Degradation است که شامل نابودی و انهدام جنگل‌ها، مراتع، گیاهان، گونه‌های وحشی و سایر مظاهر طبیعی و زیستی می‌باشد.

فصل دوم- نگاهی به وضعیت محیط زیست
بررسی اجمالی سرگذشت انسان نشان می‌دهد که تعامل بشر به عنوان جزئی از طبیعت با محیط پیرامونش، سه مرحله را شامل می‌شود؛ این سه مرحله عبارتند از: دوران تسلط طبیعت بر انسان، دوران تسلط انسان بر طبیعت و دوران تعامل و همگرایی انسان و طبیعت.
دوره‌ی اول در بر گیرنده‌ی عصری است که در آن بشر کاملاً مقهور طبیعت بوده و قادر نبوده دخل و تصرفی در طبیعت انجام دهد. در این دوره که با پیدایش و آفرینش انسان شروع می‌شود، اگر بشر تصرفی جزئی هم در طبیعت و محیط زیست خود داشته است، ضرری نداشته و طبیعت به راحتی این تصرفات را تحمل، جبران و بازسازی کرده است؛ به طوری که می‌توان گفت، در این دوره، محیط زیست به صورت بکر و دست نخورده باقی ماند.
در مقایسه با دوره‌ی اول، دوره‌ی دوم از زندگی انسان را شاید بتوان دوران غلبه و تسلط انسان بر محیط زیست دانست. این دوره، عصر ایجاد تمدن‌های صنعتی است. بشر با دستیابی به صنعت ماشینی و به وجود آوردن کارخانه‌های کوچک و بزرگ، رابطه‌ی خود را با طبیعت متحول کرد؛ بدین صورت که برای افزایش تولید، منابع بیشتری را مورد بهره‌برداری قرار داد و در نتیجه صدمات بیشتری را به طبیعت وارد کرد و در اثر این امر، طبیعت رو به تخریب و نابودی گذاشت.
در این دوره، بشر این امکان را یافت که با تصرفات بی‌رویه «تعادل اکولوژیک»((Ecology Balance طبیعت را بر هم زده و علاوه بر تخریب محیط زیست، آلودگی آن را نیز موجب شود. رفتار او در این دوره به گونه‌ای بود که فکر می‌کرد مالک زمین است، نه ساکن آن؛ لذا پیشرفت خود را، پیروزی به حساب آورد، حتی اگر این پیروزی، تخریبِ بخش‌هایی از محیط زیست و طبیعت را در پی داشته باشد. روند این تخریب و آلودگی زیست محیطی برای طبیعت غیر قابل تحمل، غیر قابل جبران و غیرقابل بازسازی بود؛ انواع آلودگی‌های آب، خاک، هوا، صوتی، شیمیایی، هسته‌ای، دریایی و … آثار زیانباری را برای انسان و محیط زیست داشت، به طوری که طی سال‌های اخیر به صورت بحرانی بزرگ در آمد و زنگ خطر را برای بشر به صدا در آورد. مروری بر حوادث یک قرن اخیر، عمق این فاجعه را بیشتر نمایان می‌کند. اگر چه دسترسی انسان‌ها به تکنولوژی پیشرفته، زندگی را

گذاری و ( اقدام و عمل ) رادربرمی گیرد. در بحث آموزش ،زنان به دلیل آن که نقش تصمیم گیرنده اصلی در مصرف را دارند باید در اولویت قرارگیرند، چنان که در اصل بیستم اعلامیه ۱۹۹۲ ریو دوژانیرو، به آن اشاره شده است . همچنین آموزش کودکان باید به زبان ساده و سازگار با تجربه روزانه شان در اولویت قرار گیرد . این موضوع نیز در فصل ۳۶ دستور کار ۲۱ منشوری برای آینده مورد یونسکو و برنامه محیط زیست سازمان ملل(UNEP)توجه قرار گرفته است و در قلمرو تعلیم و تربیت به مسائل محیط زیست پرداخته شده است.
از دیگر وظایف دولت در مقابل شهروندان ، حمایت ازنقش مشارکتی شهروندان است که در قالب NGO های زیست محیطی، شوراهای ملی و محلی (از سطح روستا تا استان ) به عنوان نهادهایی ناظر و تصمیم گیرنده می باشند. در همین راستا، حمایت از نقش مشارکتی همه مردم براساس حق برابری شهروندی در نظام تصمیم گیری و تصمیم سازی و مدیریت اجرایی کشور در ماده ۱۱۹ قانون برنامه چهارم توسعه موردتوجه قرار گرفته است.
اطلاع رسانی در شرایط ایجاد آلودگی از حقوق مسلم شهروندان می باشد. دانستن حق مردم است . آنان حق دارند که ازشرایط بحرانی آلودگی ها و فعالیت های صنعتی و تولیدی مخرب که سلامتی و حیات شان را تهدید می کند مطلع شوند،
شهروندان حق دارند از شرح طرح هایی که از آن تأثیرمی پذیرند ، از سوی دولت و سازمان های دولتی مطلع گردند . حق دریافت اطلاعات به خصوص اطلاعات محیط زیستی در کنوانسیون ۱۹۹۸ دانمارک (ARHUS) و در اصل بیستم بیانیه کنفرانس سازمان ملل متحد درباره محیط زیست انسان، استکلهم مصوب ۱۹۷۲ ذکر شده است .در این اسناد و بیانیه هابر جریان آزادانه اطلاعات روزآمد علمی و انتقال تجارب برای. حل مسایل محیط زیست تأکید گردیده است.

۲- حقوق دولت بر شهروند
حقوق دولت بر شهروند آن است که شهروندان باید به قوانین و مقررات موجود در زمینه محیط زیست احترام بگذارند و در جهت حفظ هر چه بهتر محیط ز یست با دولت مشارکت نمایند.

۳ – حقوق متقابل شهروندان
به طور خلاصه می توان گفت که همانند حقوق دولت بر شهروند است .

۴- بررسی اجمالی عملکرد دادسرای ویژۀ جرایم زیست محیطی تهران
ایجاد دادسراهای تخصصی در زمینه محیط زیست ، دراحقاق حق شهروندی بسیار موثر خواهد بود . بدون تردید دادسراهای مزبور از دقت و کیفیت کار بالاتری برخوردارند ، زیرا قاضی مجبور نیست به کلیه پروند ههای ارجا عی متفاوت رسیدگی نماید در غیر این صورت با توجه به گستردگی دانش حقوق بعید به نظر می رسد که یک قاضی در آن واحد نسبت به حل و فصل کلیه دعاوی کیفری و حقوقی آمادگی لازم را داشته باشد. از سال ۱۳۸۳ چند شعبه دادسرای ناحیه ۱۹ درتهران به صورت اختصاصی رسیدگی به پرونده های زیست محیطی را بر عهده گرفته ا ند . شاکی اغلب پرونده های مزبور، سازمان حفاظت محیط زیست و شکایت مطروحه تحت عنوان تخریب و آلودگی زیست محیطی و تهدید علیه بهداشت عمومی مطرح گردیده است.
البته علاوه بر سازمان مزبور اشخاص حقیقی نیز می توانند حسب مورد شاکی یا مدعی خصوصی در زمینه خسارت وارد شد ه به محیط زیست باشند ، زیرا بر طبق اصل پنجا هم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، حفاظت از محیط زیست، وظیفۀ عمومی تلقی گردیده، اما چگونگی انجام این وظیفۀ ملی و قانونی هنوز مشخص نیست . حفظ محیط زیست وظیفۀ همگان است بنابر این حق داشتن محیط زیست سالم به عنوان یکی از موارد مهم حقوق شهروندی است و یک شهروند باید بتواند علیه عاملان تخریب و آلودگی محیط زیست شکایت کند، همان گونه که بر طبق مقررات حقوق بین الملل، اتباع بیگانهای که در یک کشور خارجی سکونت دارند می توانند نسبت به دولتی که در اجرای معاهدات زیست محیطی خود کوتاهی می کند، شکایت کنند.
در شعبه پنجم بازپرسی از سال ۱۳۸۳ تعداد ۱۴۴ پرونده محیط زیستی مورد تعقیب و رسیدگی واقع شده است که از این تعداد ۶۶پرونده جریانی ، ۷۲ مورد قرار منع تعقیب و تنها ۶ مورد قرار مجرمیت از میان چهار قرار نهایی صادر شده است.
رسیدگی ها حاکی ازآن است که در صدد بسیار بالایی از قرارهای نهایی به قرار منع تعقیب می باشد. این نوع نگرش به جرایم زیست محیطی از نگاه کیفر زدایی، جرم شناسی و سیاست جنایی جدید مثبت است ، اما از این نظر که در اکثرپرونده ها قرار منع تعقیب صادر شده است و صدور این قرار ازیک سو به منزله عدم وقوع جرم ، فقدان دلایل اثباتی و یا عدم احراز سوء نیت می باشد و از سوی دیگر ما همواره نظاره گر ورود آلاینده ای گوناگون و تخریب محیط زیست می باشیم که این امر می تواند نشانه ساده انگاری و عدم احساس موقعیت حساس و والای محیط زیست از سوی محاکم مربوطه می باشد و سبب می گردد تا مرتکبین رفتارهای زیانبار محیط زیست اقدامات خود را مواجه دانسته یا لااقل برای آن موقعیت ویژ ه ای قائل نشوند. بنابراین برخورد این گونه محاکم نتیجه ای دوگانه در بر خواهد داشت ، از این رو بهتر آن است که حتی اگر نگاه کیفرزدایی در این زمینه ها وجود دارد ضرورت توسل به اقدامات تأمینی همچون خدمات عام المنعفه نیز مدنظر قرار گیرد به این ترتیب می توان مانع از بی اهمیت یا کم اهمیت تلقی شدن رفتارهای آلایندگی مرتکبان شد. با بررسی آنچه در سال۱۳۸۵ در مورد فراوانی صدور قرار نهایی نسبت به منبع آلوده کننده به چشم می خورد ، ملاحظه می گردد که از حیث کثرت ، بیشترین میزان شکا یت به ترتیب از کارگاه ها ، بیمارستان ها، کارخانه ها و در رتبه های آخر اشخاص و سایر سازمان ها مطرح شده است . از سال ۱۳۸۳ الی۱۳۸۵فراوانی و مدت زم
ان رسیدگی به پرونده هایی که قرار منع تعقیب بر ای آن صادر شده . موضوع اطاله دادرسی در این دادسرا کمتر به چشم می خورد . مدت زمان رسیدگی به این پرونده ها کمتر از ۴ ماه است که نسبتاً وضع مطلوبی را طی میکند .
در مجموع پرونده های مطروحه ۹ قرار مجرمیت صادر شده است که پس از بررسی قرا رهای یاد شده مشخص گردیدکه در برخی از این پرونده ها جرا یم دیگری در کنار جرایم زیست محیطی به طور هم زمان مورد رسیدگی قرار گرفته ودر نتیجه قرار مجرمیت صادر شد ه در ارتباط با جرایم غیرزیست محیطی بوده است .

گفتارسوم – جایگاه محیط زیست درقوانین برنامه ایران پس از انقلاب
از زمانی که کشورهای جهان، توسعه و پیشرفت را هدف اساسی خود قرار دادند، برنامه ریزی به عنوان یک فن برای نیل به اهداف جلوه گر شد تا بتواند کوششها و فعالیت های توسعه را هماهنگ با محیط زیست جهت دهی نماید، به نحوی که استفاده بهینه و مطلوب از محیط زیست در جهت توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی و در نتیجه تداوم حیات در پهنه سرزمین کشور که همان هدف توسعه پایدار و حفظ محیط زیست است، حاصل شود. این برنامه ها نیز به اقتضای شرایط سیاسی، اقتصادی و فرهنگی هر کشور، شکل و مفهوم خاصی به خود گرفتند و در پرتو آنها، کشورها به موفقیت هایی نائل شدند. اوج توجه به مفهوم و نقش برنامه ریزی به قرن بیستم باز می گردد، چنانچه، ما بیش از هر زمان دیگر شاهد تاکید و امعاء نظر در کاربرد برنامه ریزی در تصمیمات کلان ملی و بین المللی در همه سطوح می باشیم. به تعبیری دیگر، بشر امروز توانسته است از طریق برنامه ریزی شریان اداره اموال، زندگی و آینده خود را در دست گیرد.
از آنجائی که یک برنامه، متعلق به یک دوره زمانی و مکانی خاص است، لذا، توجه به شرایط و ویژگی های محیطی و به ویژه محیط زیست، ضروری به نظر می رسد. به نحوی که، هرگونه تغییر در شرایط محیط زیست، می تواند، تاثیر مستقیمی بر زندگی انسانها داشته باشد، به همین دلیل هر روز نقش محیط زیست در برنامه های توسعه پررنگ تر می شود.

بند اول- برنامه ریزی و قانونگذاری
الف- تعریف و هدف برنامه ریزی
برنامه ریزی را می توان انتخاب ها و کوشش های متفکرانه بشر در جهت نیل به اهداف خود دانست، که ساده ترین اشکال آنرا در زندگی جوامع ابتدایی جهت تهیه غذا، محل اسکان و بعدها استفاده از آب رودخانه ها برای کشاورزی، ایجاد آبادیها،روستاها و شهرها می توان مشاهده نمود.
امروزه نیز با توجه به رشد فزاینده جمعیت، استفاده از منابع طبیعی و هم چنین بکارگیری امکانات اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی به منظور ایجاد رفاه و ارتقاء سطح زندگی بشر، نیاز به برنامه ریزی از جمله ضرورت هایی است که بوسیله آن می توان ازدستیابی به هدف های از پیش تعیین شده موفق بوده در تعاریفی که از برنامه ریزی به وسیله پژوهشگران مختلف ارایه شده است، سه ویژگی عمده به چشم می خورد که عبارتند از :
۱- برنامه ریزی ماهیتاً با پیش بینی همراه است و اصولاً پیش از این که عملی انجام پذیرد، باید نوع کار و چگونگی انجام آن را معلوم کرد.
۲- برنامه ریزی یک نظام تصمیم گیری است که فرآیند اتخاذ تصمیم نسبت به آنچه باید در آینده انجام شود و نیزتنظیم طرح های اجرایی برای دستیابی به هدف ها را در برمی گیرد.
۳- برنامه ریزی بر نتایج مطلوب تاکید دارد که در آینده به دست می آید. به عبارت دیگر برنامه ریزی وسیله ای برای حصول اطمینان نسبت به تامین هدف های عمده سازمانی در زمان مورد نظر می باشد.

ب– راهبردها و سیاستها
راهبردها و سیاستها به طور تنگاتنگ به هم مرتبط هستند. راهبردها برنامه های عملیاتی کلی هستند که برتعهدات و تاکیدهای برنامه ریزان بر نحوه تخصیص منابع برای نیل به اهداف کلی دلالت می کنند.
منابع برای نیل به آنها و سیاستهای اصلی برای استفاده از این منابع است. از همین رو سیاستها را راهنمای تصمیم گیری تعریف کرده اند، که مدیران را در زمان تصمیم گیری هدایت و راهنمایی می کند. بنابراین جوهر سیاست، وجود امکان تصمیم گیری می باشد و راهبردها ( استراتژی ها) از سوی دیگر با مسیر و جهتی که به نیروی کار، سرمایه و مواداولیه می دهد تا به اهداف ممکن و معینی دست یابد، مربوط است. لازم به ذکر است که برخی از سیاستهای اصلی وراهبردهای مهم ممکن است کم و بیش یک زمینه را پوشش دهند.
راهبردها و یا سیاست انشاء شده توسط مقامات عالی تصمیم گیری اساساً از اهدافی نشات می گیرد که توسط مقامات عالی به عنوان اهداف برنامه توسعه در نظر گرفته شده اند، امّا ابتکار یک مجموعه از سیاستها و راهبردها از بالا به معنی آن نیست که این راهبردها و سیاستها با دستور اداری تحمیل شده اند.

۱- اهمیت تدوین استراتژیها و سیاستها برای برنامه

نقش کلیدی استراتژیها و سیاستها در هر برنامه ، دادن یک جهت و سمت و سوی واحد به برنامه است. چنانچه راهبردها و سیاستها چارچوب برنامه را با کانالیزه کردن تصمیم های عملیاتی تجهیز می کنند و هرچه راهبردها و سیاستها با دقت بیشتری تنظیم و درک شده باشند به همان اندازه چارچوب برنامه سازگار تر و کاراتر خواهد بود.
استراتژیها و سیاستهای عمده، مواردی هستند که حرکت یک نظام اقتصادی اجتماعی را برای انجام موفقیت آمیز برنامه، شکل می دهند، در حالیکه راهبردها و سیاستهای فرعی تر، راهبردها و سیاستهای اصلی را حمایت کرده و به آنها اتکا دارند. همچنین، در شرایطی که تغییرات محیطی غیر قابل پیش بینی محتمل باشد، احتیاط ایجاب می کندمجموعه ای از راهبردهاو سیاستهای اصلی و فرعی بصورت یدکی وکمکی برای برنامه تنظیم گردد، تا در صورت وقوع تغییرات عمده و تعیین کننده در شرایط محیطی نظام( که حاصل تغییرات متغیرهای مستقل و خارج از کنترل نظام اقتصادی اجتماعی آن است)، مجموعه کمکی استراتژی و سیاستها مبنای عمل قرارگیرد.

۲- تاریخچه برنامه ریزی در جهان و ایران
۱-۲- سابقه برنامه ریزی در جهان
اگر چه سابقه برنامه ریزی به اعصار گذشته باز می گردد، امّا برنامه ریزی نظام یافته امروزی در قرن بیستم پایه گذاری شد، به طوری که به تدریج به عنوان یک رشته علمی به مراکز دانشگاهی وارد شد. اولین کشوری که در زمینه برنامه ریزی همت گمارد، اتحاد جماهیر شوروی سابق بود. این کشور در پی انقلاب ۱۹۱۷ ، با هدف بر پا سازی نظامی متفاوت از گذشته، برنامه ریزی نظام یافته اقتصادی را به کار گرفت(سیستم اقتصاد با برنامه)، علت این امر نیز عقب افتادگی روسیه از کشورهای اروپای غربی از نظر تکنولوژی، صنایع و کشاورزی بود، لذا برای فرار از این وضعیت به برنامه ریزی متمرکز ( دولتی) روی آورد.کشورهای اروپای غربی، در آن زمان به علت پیشرفت های صنعتی و کشاورزی که بر پایه ایدئولوژی سرمایه داری شکل گرفته بود با هرگونه دخالت دولت در اقتصاد بازار و برنامه ریزی اقتصادی مخالفت می کردند. با شروع دهه ۱۹۲۰ به تدریج نظام اقتصادی بین المللی وارد مرحله نوینی گردید، به طوری که این دهه را باید دهه رکود اقتصاد جهانی نام نهاد. در اواخر این دهه بود که تمام اروپا(به غیر از شوروی) دچار یک بحران سراسری شد و تبعات آن نیز از قبیل شیوع انواع بیماری های ناشی از سوء تغذیه ، مشکلات روانی و اجتماعی در اروپا به شدت گسترش یافت و از همین رو اکثر کشورهای اروپایی در طی این دوران، به نوعی برنامه ریزی اقتصاد روی آوردند.
سابقه برنامه ریزی در اکثر کشورهای آسیایی، آفریقایی و آمریکای جنوبی نیز به دوران پس از جنگ جهانی دوم باز می گردد، که علت این امر نیز سلطه کشورهای استعماری بر کشورهای فوق می باشد. با پایان یافتن جنگ جهانی دوم موج استقلال خواهی در جهان به نحوی فزونی گرفت که این دوران را می توان عصر فروپاشی نظام استعمار کهنه اروپایی نامید. بدین ترتیب برنامه ریزی توانست بعد از جنگ جهانی دوم به همراه مفهوم جدید توسعه به کشورهای تازه استقلال یافته، وارد گردد.

۲-۲- نقش برنامه ریزی در توسعه جوامع
با شروع انقلاب صنعتی در قرن نوزدهم، بشر وارد مرحله نوینی از رشد و پیشرفت شد. در این زمان کشورهای اروپایی که اکثراً صاحب مستعمراتی در اقصی نقاط جهان بودند، توانستند بوسیله منابع طبیعی و هم چنین نیروی کار و افراد متخصص، پایه های رشد صنعتی واقتصادی خود را به سرعت پی ریزی نمایند. با گذشت زمان و بروز مشکلات ومسائل جدید در راه رشد وتوسعه صنعتی و به ویژه بحران اقتصادی سال ۱۹۲۹ و جنگ جهانی دوم، اکثر دولتهای اروپایی به یک نوع برنامه ریزی مرکزی روی آوردند و توانستند اثرات بحرانهای جهانی را تقلیل دهند. این برنامه ها در سالهای بعد نیز برای باز سازی کشورهای درگیر در جنگ و همچنین رشد و توسعه اقتصادی ادامه یافت. پس از جنگ جهانی دوم همزمان با گسترش موج استقلال طلبی در کشورهای تحت سلطه، مردم این کشورها خواهان استقلال و دستیابی به توسعه و رشد اقتصادی شدند. این دوران که مصادف بود با ارائه مفهوم جدید توسعه ،بسیاری ازکشورهای را بر آن داشت تا به برنامه ریزی مرکزی و ایجاد برنامه های چند ساله روی آورند.

۳-۲- سابقه برنامه ریزی در ایران قبل از انقلاب
کشور ایران را می توان از پیشگامان برنامه ریزی در سطح آسیا دانست ، چنانچه اولین جرقه های برنامه ریزی در ایران(۱۹۳۷) زده شد و در نهایت پس از گذشت ۱۱ سال،سال ۱۳۱۶ از اولین اقدام رسمی در جهت برنامه ریزی، در بیست و ششم بهمن سال ۱۳۲۷ کشور ایران با تصویب مجلس شورای ملی صاحب اولین برنامه هفت ساله عمرانی کشورشد.
حال به اقدامات صورت گرفته اشاره می شود :
– برنامه هفت ساله اول عمرانی کشور ۱۳۳۴ – ۱۳۲۸
– برنامه هفت ساله دوم عمرانی کشور ۱۳۴۱ – ۱۳۳۵
– برنامه پنج ساله سوم عمرانی کشور ۱۳۴۶ – ۱۳۴۱
– برنامه پنج ساله چهارم عمرانی کشور ۱۳۵۱ – ۱۳۴۷
– برنامه پنج ساله پنجم عمرانی کشور ۱۳۵۶ – ۱۳۵۲
– برنامه پنج ساله ششم عمرانی کشور ۱۳۶۱ – ۱۳۵۷
که گرچه اهدافی برای برنامه ششم نگارش گردید امّا به دلیل بروز انقلاب اسلامی و تقاضای ساختار جدید نظام اجتماعی اقتصادی با هویتی متفاوت، این برنامه در همان مراحل اولیه اجرا رها شد.

۱-۲-۳- سابقه برنامه ریزی در ایران بعد از انقلاب
دوران پس از انقلاب اسلامی را از دیدگاه برنامه ریزی، می

برای شهروندان در راستای جلوگیری از اثرات زیانبار آن یکی از این موارد است که با توجه به تأثیر محیط زیست بر سلامت و زندگی فردی و اجتماعی و حیات جمعی جامعه لزوم حمایت کیفری از آن احساس می گردد .
آنسل در این زمینه می گوید : باید به جریان تقنینی اشاره کرد که هدفش تضمین حمایت کیفری از محیط زیست است و پیآمد توسعه معجزه آسای فنون علمی در زمینه ی صنعت ، شهر سازی و استخراج منابع طبیعی زندگی افراد را به مخاطره انداخته و آنان را در معرض صدمات متعدد قرار داده است .
مسلماً و مخصوصاً مبارزه علیه آلودگی های محیط زیست یا آلودگی های محیط زیست که یکی از مشکلات دنیای کنونی است ابعاد وسیعی به خود می گیرد . این مسئله چند بعدی که مستقیماً به سرنوشت همه انسان ها تمامیت جسمانی و بهزیستی آنان ارزش های اساسی زندگی و اخلاق اجتماعی و سرانجام به علت وجود وظیفه بنیادی جامعه ی امروز ما ارتباط دارد به حق مسائل خاصی را مطرح کرده … و تجربیاتی را در راه بدست آوردن راه حلهای مختلف هر چند مبهم به دنبال داشته است .

با این حال جرم انگاری و جرم زدایی در کلیه حوزه های حقوق جزا بویژه حقوق کیفری محیط زیست و شاید بتوان گفت حقوق کیفری هوا باید منطقی و معقول باشد و افراط در جرم زدایی در بسیاری از موارد پسندیده نیست بعلاوه جرم انگاری در برخی از حوزه ها نیز دلیل ندارد …
اما هنوز این پرسش باقی است که علیرغم پذیرش اهمیت محیط زیست و پاکی هوا به عنوان منبعی حیاتی در زندگی انسان ها و با پذیرش این پیش فرض که هوای پاک در زندگی شهروندان تأثیر بسزایی دارد به طوری که سلب آن بقاء و سلامت انسان را به خطر می اندازد چه نیازی به استفاده از ابزار جرم و جرم انگاری آلودگی هوا وجود دارد ؟ … نیاز به جرم انگاری منطقی معقول و هدف دار با توجه به سیاست جنایی مطلوب در این حیطه نه تنها نفی نمی شود بلکه این امر یکی از نیازهای تضمین این حیطه از حقوق است ».
بنابراین با عنایت به مطالب پیش گفته و با توجه به اینکه بویژه در سطح کلان و در عرصه ملی دولت ها به ارتکاب و یا ترک پاره ای از اعمال و افعال خاصی در حوزه هوای پاک و تضمین آن می پردازند ؛ فلذا توجه به جرم انگاری در حوزه آلودگی هوا امری بسیار ضروری می باشد به ویژه آنکه در برخی از موارد خسارات و آسیب های جدی جسمی و روحی و حتی حیات شهروندان از قبال آلودگی هوا ایجاد می شود ؛ فلذا جرم انگاری آلودگی هوا در چارچوب مصادیق تعریف شده قانون این امکان را برای همه شهروندان فراهم می آورد که بویژه در حوزه ها و قلمروها و مصادیق کلان ؛ همچون پدیده ریزگردها از دولت و نهادهای متولی امر در دادگاه های دادگستری اقامه دعوا نمایند و به نوعی شکایت کیفری را حق و حتی در برخی موارد تکلیف شهروندی خود بدانند .
در این خصوص امروزه رشته و شاخه جدیدی در عرصه حقوق محیط زیست مطرح گشته است که تحت عنوان حقوق کیفری زیست محیطی می باشد . « بحث مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی از دو جهت عمده برای برقراری نظام کیفری حفاظت از محیط زیست ضروری است . جهت اول اینکه متأسفانه دولت ها به عنوان بزرگترین اشخاص حقوقی ، خود مهمترین آلاینده محیط زیست هستند . در بسیاری از کشورها ، دولت ها متصدی فعالیت های تجاری بوده و تبدیل به رقیبی برای اندیشه های سبز می شوند این وضعیت به ویژه در مورد کشورهای فقیر به شکل تراژدی غم انگیز دنبال می شود . اما در مورد کشورهای توسعه یافته تری مانند ایران وضع به گونه دیگری است .
در این کشورها ، اهمال دولت یا شرکت های دولتی در رعایت استاندارد های زیست محیطی نه در فقر کشور که در فقدان باور عمومی به احترام به محیط زیست و رعایت قواعد و مقررات حافظ آن ریشه دارد . در چنین شرایطی برقراری وجدیت در پیگیری پیامدهای مسئولیت کیفری مشترک برای اشخاص حقوقی و کارگزاران آنها می تواند نقش تعیین کننده ای در حفاظت از محیط زیست و ترویج و تدریجی ارزش احترام به محیط زیست داشته باشد .

جهت دوم اینکه در قضایای زیست محیطی و به ویژه در جرایم مربوط به آلودگی های زیستی اغلب جرایم نه توسط اشخاص حقیقی بلکه توسط اشخاص حقوقی و شرکتها ارتکاب می شود . از این رو حمایت همه جانبه کیفری از محیط زیست تنها هنگامی تضمین خواهد شد که تمامی مرتکبین جرایم یاد شده از جمله اشخاص حقوقی مشمول ضمانت های کیفری نظام حقوقی باشند . به دیگر سخن با استثنای شرکت ها و اشخاص حقوقی از مسئولیت کیفری ، نظام حقوقی به ویژه در حوزه حفاظت از محیط زیست ناکام خواهد ماند .
درست به همین دلیل تعداد فزاینده ای از کشور ها اقدام به تصویب قوانین کیفری کرده اند که مطابق آنها اشخاص حقوقی نیز در صورت ارتکاب جرایم زیست محیطی ، دارای مسئولیت کیفری در نظر گرفته خواهند شد . کشورهایی نظیر هلند ، دانمارک ، کانادا ، ایلات متحده از جمله این کشور ها به شمار می آیند در نظام حقوقی ایران نیز به طور محدودی مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی پذیرفته شده است … موج منطقه ای این رویکرد در کنوانسیون منطقه ای اتحادیه اروپا در مورد حمایت از محیط زیست از طریق حقوق کیفری کاملا برجسته است.در این خصوص بند یک ماده نه کنوانسیون دولت های عضو را به تحمیل مسؤلیت کیفری علیه اشخاص حقوقی ملزم می کند: به موجب این بند :دولت های عضو در صورت ضرورت باید تدابیر مقتضی اتخاذ کنندتا اعمال مجازات یا اقدامات کیفری و اداری علیه اشخاص حقوقی که از جانب آن ها جرایم مندرج در مواد۲و۳ توسط ارکان یا اعضا یا دیگر نمایندگان آنها ارتکاب یافته است،امکان پذیر گردد.
یکی از موضوعات مهم و برجسته درخصوص طرح اقامه دعوای اعم ازحقوقی یاکیفری موضوع سمت می باشد تعیین وشناسایی سمت شهروندان در طرح اقامه دعوای زیست محیطی ودرپژوهش حاضر الودگی هوا بسیار مهم وپراهمیت تلقی می شود.
در این خصوص بایستی چارچوب موضوع سمت در طرح دعاوی زیست محیطی مورد بررسی و ارزیابی و تحلیل قرار گیرد.سمت یا loclsstendi عبارت است از حق اقامه دعوی در دادگاه برای بازنگری قضایی یک تصمیم،فعل یا ترک فعل، یا ادعای جبران خسارت یا درخواست اجرای قانون مطابق با قواعد سنتی loclsstendi رسیدگی به دعوی در دادگاه منوط به آن است که خواهان نفع کافی و مشخص خود را که متمایز از نفع دیگر اشخاص یا عموم است به دادگاه نشان دهد،یعنی باید آسیبی مشخص و قابل انتساب به رفتار مورد ادعای خوانده به خواهان وارد شده باشد.
در نظام های مختلف حقوقی، معیار هایی همچون، آسیب واقعی ، رابطه علیت میان زیان وارده و فعل خوانده، جبران پذیری، نفع کافی شخصی بودن زیان و. . .در تعیین سمت خواهان بکار گرفته می شود.اما بطور کلی در نظام های حقوقی گوناگون سه رویکرد باز، بسته و بینا بینی به سمت دیده می شود. در این بین، پیچیدگی و گستردگی اختلافات زیست محیطی، موجب شده است تادر حل وفصل این اختلافات تفسیرهای بازتر از نظریه سمت با استقبال بیشتری روبرو شود.به گونه ای که امروزه بیش از هر زمان دیگر امکان طرح دعاوی منفعت عمومی در این حوزه برای شهروندان و سازمان های غیر دولتی نقاط

بر اساس اصول و مبانی شناخته شده بین المللی و داخلی می باشد.
یکی از اقدامات و افعال دولت که تأثیر مستقیم و سوء بر سلامتی و حیات شهروندان خواهد داشت فعالیت های صنعتی و آلاینده های گوناگون و متعدد منابع و واحد های تولیدی می باشد . پاره ای از واحد های صنعتی و تولیدی به جهت استفاده از سوخت های فسیلی بیش از حد مجاز و استانداردهای شناخته شده موجبات آلودگی هوا و آسیب به شهروندان را فراهم می سازند . امروزه در تمام کشورهای پیشرفته و توسعه یافته و نیز کشورهای در حال توسعه واحد ها و صنایع صنعتی و تولیدی متعددی وجود دارند که بعضاً خارج از استانداردهای محیط زیستی آلاینده و مواد آلوده کننده تولید می کنند که می توانیم از برخی از صنایع و واحدهای پتروشیمی ، نفت و گاز ، فولاد ، ذوب آهن ، سیمان و ….نام برد ، آلاینده ها و مواد آلوده ای که واحد ها و صنایع تولیدی و صنعتی در هوای پاک وارد می نمایند موجبات آسیب جدی در برخی از موارد غیر قابل جبران به سلامت جسم و روان بشر می گردد .
امروزه نمی توانیم از این واحد ها و کارکردهای آن ها در ورود به آسیب جدی به سلامتی شهروندان در کشور عزیزمان ایران بدون توجه به پیامدهای زیست محیطی عمده ای که به محیط جامعه وارد می نمایند صحبت نماییم .

پیامدها و آثاری که با عنایت به موقعیت و جایگاه جغرافیایی بسیاری از این واحدها و صنایع مستقیماً وارد هوای پاک می گردند و آن را آلوده می سازند.. «باید کار زیانبار در نظر اجتماع ناهنجار باشد و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایسته بداند. در پاره ای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه ، مفهوم تقصیر را برای بیان نا مشروع بودن کار زیانبار کافی دانسته اند . زیرا ارتکاب تقصیر قانون یا عرف ناپسند و شایسته ی نکوهش است و دیگر نیازی به تصریح دوباره نیست .

این تعبیر در صورتی درست است که تقصیر منبع منحصر به مسئولیت باشد، ولی در نظام های حقوقی که مسئولیت بدون تقصیر ، هر چند بطور استثنایی ، وجود دارد، اشاره به لزوم نامشروع بودن فعل لازم است . به همین جهت ، در قوانین مدنی سویس و آلمان آمده است که کار زیانبار بایستی برخلاف قانون یا نامشروع باشد ماده ی اول قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ با این که مبنای مسئولیت را تقصیر می داند ، مقرر می دارد ، هر کس بدون مجوز قانونی ، عمداً یادر نتیجه ی بی احتیاطی ، …. موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود ، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد . این طرز انشاء چنان که باید ، مفهومی را که بدان اشاره کردیم نمی رساند ، ولی می تواند زمینه ی مناسبی برای تحلیلهای حقوق به وجود آورد .
امروز ه این واقعیت را همه کم و بیش دریافته اند که حقوق هیچ ملتی را نمی توان در چارچوب قوانین محدود کرد . قانون تنها نمایشگر گوشه ای از حقایق است و به عنوان اصل و راهنما به کار می رود. برای ایجاد مسئولیت مدنی منع قانونی ضرورت ندارد ،زیرا در این صورت با مسئولیت کیفری مخلوط خواهد شد . باید حقوق کشور (اعم از مقررات قانون یا اخلاق و نظم عمومی) کاری را نامشروع بداند . اجازه ی قانون نیز بامباح شدن کار ملازمه ندارد ، زیرا خواهیم دید که گاه ضرورت های اخلاقی اجرای حقی را که قانون به اشخاص داده است محدود می کند …».
« در رویه قضایی ایران و فرانسه از جمله این افعال زیانبار در زمینه خسارات ناشی از آلودگی هوا شامل موارد ذیل می شوند:
– از بین رفتن و کاهش تولید محصولات زراعی و باغی در اثر نشستن گرد و غبار ذرات منگنر ناشی از دستگاه های سنگ شکن معدن ؛ آلودگی هوای ناشی از ذرات سیمان ، خسارات مربوط به بوهای بد ناشی از رستوران ها به خسارات ناشی از سیستم تهویه آشپزخانه ها که باعث انتشار بو ، دود و ذرات به طرف همسایگان می گردد: خسارات ناشی از انتشار دود از راه های هوایی (دودکشهای )پشت بام ها ؛ انتشار گردو غبار و دود ناشی از کارخانه های سیمان ،بو ها ، دودها و ذرات منتشره از کارگاه ها ؛ آثار ذرات کربن ناشی از انبارهای سوخت ؛ دودهای مضر ناشی از کارخانجات و صنایع مانند آلودگی هوای اطراف منازل مسکونی و مزارع ناشی از ذوب سرب و فعالیت های معدنی مانند گداخت مواد ؛ خسارات ناشی از ذرات منتشره از ترافیک شدید شوارع عام که بر اموال می رسد و کامیون هایی که شن و ماسه بیش از ظرفیت حمل می کنند ؛ انتشار بیش از حد بوها در اثر نقاشی ساختمان ها و بوهای بد کمتر اسیدی که از اتاق نقاشی یک گاراژ منتشر می شود . بوهای ناشی از پرورش حیوانات : برای مثال بوی متعفن و مشمئز کننده ناشی از یک خوکدانی ، یا خسارات ناشی از مزاحمت های بویایی و سایر فوت منفعت های ناشی از خوکدانی به همسایه ها …».
سومین عنصر و شاخصه مهم در احراز از مسئولیت مدنی آلوده کننده هوا به رابطه ی سببیت می باشد … اثبات ورود ضرر به زیان دیده و همچنین ارتکاب تقصیر یا وقوع فعلی از طرف خوانده یا کسانی که مسئولیت اعمال آنان با اوست ، به تنهایی دعوی خسارت را توجیه نمی کند . باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیانبار رابطه ی سببیت وجود دارد ؛ یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است . در مواردی که تقصیر شرط ایجاد مسئولیت نیست ، رابطه ی سببیت اهمیت بیشتری پیدا می کند و اثبات وجود آن نیز دشوارتر می شود . زیرا جایی که تقصیر از ارکان مسئولیت است تنها به حوادثی توجه می شود که در اثر بی احتیاطی و غفلت شخص رخ داده و زیان به بار آورده است . ولی هنگامی که این عنصر نیز در محدود ساختن حوادث مؤثر در ایجاد ضرر به کار بیاید ، دادرس ناچار باید از میان همه شرایط و اسبابی که باعث ایجاد ضرر شده است . علت اصلی را پیدا کند . این جستجو کاری است بسیار دشوار ، چنان که پاره ای از نویسندگان تلاش در این راه را بیهوده دانسته اند .احراز رابطه ی سببیت بین تقصیر و ورود ضرر نیز گاه مسائل پیچیده ای را بوجود می آورد که جز به یاری ذوق سلیم و توجه به قراین هر قضیه ، نمی توان راه حلی برای آن پیدا کرد ، در موردی که مسئولیت ناشی ازفعل شخص است ، باید رابطه ی سببیت بین تقصیر خوانده و ورود ضرر اثبات شود . برعکس در فرضی که مسئولیت از فعل غیر به وجود می آید ، احراز رابطه سببیت بدین گونه ضرورت ندارد . ولی باید ثابت شود که میان فعل یا تقصیر کسی که مسئولیت کارهایش به عهده خوانده است و ورود ضرررابطه علیت وجود دارد . برای مثال ادعا می شود که کارگری هنگام کار یا به مناسبت انجام آن به دیگری ضررزده است و بنابراین کارفرما باید آن را جبران کند . در این دعوی ، رابطه ی سببیت بین تقصیر کارفرما و ورود ضرر نیازی به اثبات ندارد ، لیکن باید احراز شود که ضرر ناشی از فعل کارگر است همچنین است در مسؤلیتی که سرپرست صغیر و مجنون نسبت به اعمال او دارد …. و مانند اینها …. اثبات رابطه ی سببیت با زیان دیده است و او باید در دادگاه نشان دهد که بین فعل خوانده و ایجاد ضرر رابطه ی علت و معلولی وجود دارد .
ولی در دعاوی مسؤولیت مدنی همیشه کار بدین سادگی نمی گذرد و گاه نیز خوانده ی دعوی ناچار می شود که برای اثبات عدم دخالت خود دلیل بیاورد . زیرا درپاره ای امور ، همین که زیان دیده وقوع کاری را که به طور معمول از طرف خوانده سر می زند اثبات می کند ، دیگر نیازی به ثابت کردن انتساب آن به خوانده ندارد .
اگر در چنین فرضی خوانده بخواهد وجود علت خارجی یا دخالت اشخاص دیگری را در وقوع فعل زیانبار اثبات کند . ناچار باید دلیل بیاورد : فرض کنیم عمارتی خر
اب می شود و به جان و مال جمعی آسیب می رساند . ظاهر این است که خرابی در نتیجه ی عیب فنی به وجود آمده است و معمار و مهندس آن در این راه بی احتیاطی کرده اند . بنابراین کافی است که مالک خراب شدن ساختمان و زیان های ناشی از آن را ثابت کند . ولی اگر معمار یا مهندس مدعی باشد که عامل خارجی در این خرابی دخالت داشته است و حادثه را نمی توان مربوط به او کرد ، باید وجود این عامل را اثبات کند . احراز رابطه ی سببیت بویژه در جایی دشوار است که به اجمال معلوم است که یکی از چند علت زیان را ایجاد کرده است ولی نمی توان به طور قاطع علت وقوع حادثه را معین کرد . برای مثال ، اگر در گروهی که با هم به شکار پرداخته اند ، گلوله ای به اسب کشاورزی بخورد و اسب بمیرد ، معلوم نیست که چگونه باید مسؤول را بازشناخت ؟
نخستین پاسخی که به ذهن می رسد این است که چون رابطه ی علیت بین کار هیچ کدام از شکارچیان با تلف اسب احراز نشده است .. مسؤلیتی متصور نمی شود . ولی این پاسخ در چنین موردی که می دانیم گلوله را یکی از شکارچیان رها کرده است منصفانه به نظر نمی رسد به همین جهت . درپاره ای از( قوانین بیگانه ماده ۸۳۰ قانون مدنی آلمان و ماده ۷۱۹ قانون مدنی ژاپن و ماده ۱۳۷ قانون مدنی لهستان) برای آنان مسؤولیت جمعی مقررشده است . در قوانین ما حکمی وجود ندارد و از ملاک قوانین کیفری نیز نمی توان برای استقرار مسؤلیت تضامنی بین آنان استفاده کرد . زیرا در منازعه به شرکت در آن خود جرم است ، در حالی که شرکت در کار شکارچیان در زمره ی اعمال مباح است . تنها راه حلی که به نظر می رسد این است که اگر اقدام به شکار مستلزم ارتکاب تقصیر باشد ، زیانی که به بار آمده معلول این تقصیر جمعی دانسته شود و همه از این باب مسؤل قرار گیرند.
بنابراین رابطه سببیت از اهمیت وافری درتحلیل وتعیین وشناسایی مسؤل آلوده کننده هوا برخوردارمی باشد . بایستی بین فعل زیانبار ، نامشروع و ضرر و خسارت وارده رابطه ی علی و معلولی برخوردار باشد به عبارت بهتر بایستی خسارت و ضرورت زیان وارده ناشی از فعل زیانبار خاص باشد . اما در خصوص آلودگی هوا احراز رابطه ی سببیت میان خسارات وارده و فعل زیانبار مهمترین و در عین حال دشوارترین و چالشی ترین رکن در اثبات مسؤولیت مدنی مشخص آلوده کننده محسوب می گردد . براین اساس اگر نتوانیم رابطه سببیت مذکور را شامل نماییم نباید و نمی توانیم حکم به مسؤولیت مدنی دولت و یا هر فرد و شخص حقیقی یا حقوقی دیگر داد .
گفتار سوم : حق بر اقامه دعوای زیست محیطی و تکلیف به جبران خسارت
یکی از مهمترین موضوعات مرتبط با تحقیق حاضر در ارتباط با حق بر هوای پاک ؛ حق بر اقامه دعوای زیست محیطی و تکلیف به جبران خسارت می باشد . صرف وجود حقی نمی تواند اطمینان بخش و تضمین بخش باشد .بلکه بایستی حق بر اقامه دعوا در صورت نقض آن حق و تکلیف به جبران خسارت از سوی عوامل تضییع کننده حق وجود داشته باشد . بررسی و ارزیابی این موضوعات شایسته تحلیل و ارزیابی و بررسی همه جانبه می باشد . ابتدا موضوع حق بر اقامه دعوای زیست محیطی را مطرح می نماییم و آنگاه به تحلیل محتوایی تکلیف به جبران خسارت می پردازیم .
بند اول: حق بر اقامه دعوای زیست محیطی
در این راستا می توانیم بر این باور باشیم که حق اقامه دعوا علیه مسؤلان و افراد آلوده کننده هوا به صورت رکن و در قالب حق اقامه دعوا به رسمیت شناخته شده است . حل اختلاف زیست محیطی امروزه به نظر می رسد مناسب ترین و شایسته ترین راه آن که تضمین قانونی و حقوقی را در پی داشته باشد اقامه دعوا در دادگاه های دادگستری می باشد .
هر شهروندی حق دارد به عنوان و در جایگاه شهروند به اقامه ی دعوای زیست محیطی در دادگاه های دادگستری بپردازد . اقامه دعوا در این خصوص می تواند دارای دو منشأ متفاوت باشد و به عنوان بهتر از دو طریق می توانیم به اقامه دعوا در حوزه آلودگی هوا بپردازیم اولین حوزه و مصداق ماهیت کیفری عمل خلاف در حوزه مذکور می باشد . به عبارت بهتر بایستی موضوعی تحت عنوان جرم آلودگی هوا داشته باشیم .

« جرم آلودگی هوا در قوانین و مقررات مربوط به آلودگی هوا در حقوق ایران و فرانسه به صورت جداگانه تعریف شده است صرفاً آچه که مورد اشاره قرار گرفته تعریفی از آلودگی هوا است . با این حال در بخش ضمانت های اجرایی مقرره ملاک جرم اعلام نمودن آلودگی هوا حصول شرایط تعریف آلودگی هوا مدنظر قانونگذاران ایرانی وفرانسوی قرارگرفته است به طوری که درحقوق فرانسه ماده ۲-۲۲۰ ک.م.ز. ف صرفاً به تعریف آلودگی هوا اشاره نموده و در بخش دوم همین کد مربوط به ضمانت های اجراء کیفری و طی مواد ۹-۲۲۶ آلودگی هوا را مطابق تعریف مقرر در ماده ۲-۲۲۰ جرم اعلام نموده است.
مطابق بخشی از این ماده … در موردی که مؤسسات صنعتی ، تجاری ، کشاورزی یا شرکتهای خدماتی مواد آلاینده ای را منتشر نموده که مطابق تعریف ماده ی ۲- ۲۲۰ منجربه آلودگی هوا و نقض ضوابط اعلام شده در ماده ۸-۲۲۶ شود شخص اداره کننده برای مدت شش ماه حبس ۷۵۰۰ یورو مجازات خواهد شد …
با توجه به مطالب فوق می توان گفت که جرم آلودگی هوا در حقوق فرانسه عبارت است از انتشار مواد آلاینده در هوا بگونه ای که منجربه آلودگی هوا مطابق تعریف ماده ۲-۲۲۰ ک . م .ز.ف و نقص ضوابط اعلام شده در قانون شده و برای آن مجازات تعیین شده باشد …
حقوق ایران نیز در تعریف آلودگی هوا وضعیتی مشابه فرانسه دارد و ماده ۲ قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا ضمن ممنوع نمودن اقدام به هر عملی که موجبات آلودگی هوا را فراهم می نماید صرفاً به آلودگی هوا پرداخته است و در مواد بعدی از چگونگی تحقق این جرم سخن گفته شده است . با این حال می توان با توجه به صدر ماده ۲ قانون نحوه جلوگیری از الودگی هوابه تعریفی مختصر از این جرم دست یافت . به این صورت که جرم آلودگی هوا عبارت است از اقدام به هر عملی در سبب آلوده کردن هوا شود این برداشت از ماده ۲ قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا برای تعریف نمی تواند ارائه دهنده تعریفی جامع از جرم آلودگی هوا باشد . چرا که اولاً اقدام به آلودگی هوا صرفاً شامل اقدامات مادی مثبت نمی شود بلکه ترک فعل نیز مانند نداشتن مجوز یا گواهینامه مخصوص ، رفع نکردن آلودگی توسط واحد آلاینده و عدم اطلاع رسانی و نظایر آن می تواند از مصادیق آن تلقی شود ثانیاً در حقوق موضوعه برای آن فعل یا ترک فعل مجازات مقرر شده باشد . بنابراین با توجه به مجموعه مواد در این زمینه میتوان جرم آلودگی هوا را این گونه تعریف نمود: جرم آلودگی هوا عبارت است از اقدام به هر فعل یا ترک فعلی که سبب آلوده نمودن هوا مطابق تعریف ماده ۲ قانون نحوه جلوگیری از آلودگی هوا شده و به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد .
با توجه به این که امروزه در نظام های جزایی نوین و حقوق کیفری پیشرفته سیاست کلی به دنبال کیفر زدایی ، جرم زدایی ، قضازدایی و حرکت به سوی نظام عدالت کیفری ترمیمی تا عدالت کیفری ترهیبی و ترذیلی است امروزه چگونه می توان در حوزه پدیده نوظهوری چون مشکلات زیست محیطی صحبت از جرم زیست محیطی و تضمین حمایت کیفری از محیط زیست نمود ؟
به نظر می رسد با توجه به رویکرد های نوین حقوق جزا سخن گفتن از لزوم اتخاذ تدابیر کیفری برای مبارزه با آلودگی هوا به طور اخص و تخریب محیط زیست به طور اعم در نظر اول در تعارض با این سیاست ها بوده و افزودن جرائم مختلف در حوزه های مختلف حوزه ی محیط زیست نظیر جرم آلودگی هوا ، آب ، خاک ، صوت و غیره به سیاهه ی جرائم در تضاد با روی کرد های جدید حقوق جزا باشد چرا که در این روی کرد سعی می شود به جای استفاده از ابزارهای کیفری از سایر ابزارهای جایگزین استفاده شود و سعی در زمینه سازی برای انتفای ارتکاب آنها ( پیشگیری ) فراهم گردد .
با همه این اوصاف باید توجه نمود که : ۱- گاه تحولات صنعتی ، اقتصادی و اجتماعی جوامع ارزش های جدیدی را ایجاد می کند و حقوق خاصی را برای افراد شناسائی می نماید که تجاوز به آنها بر منافع بنیادین و حیات اجتماعی اثر می گذارد بنابراین قانون گذار ناچار می شود برای حفظ و حمایت از آنها و تضمین برخی حقوق در مقابل تجاوز متوسل به ضمانت اجراهای کیفری از طریق جرم تلقی کردن آن اعمال برآید . تضمین بر محیط زیست سالم به طور اعم و حق بر هوای پاک در این حیطه

آلودگی محیط زیست در صورتی جنایت بین المللی قلمداد می شود که اولاً نقض شدید تعهد صورت گرفته باشد و ثانیاً تعهد بین المللی نقض شده ، دارای اهمیت اساسی برای حفاظت از محیط زیست باشد . هرچند ممنوعیت مندرج در این ماده ازحیث نوع آلودگی بسیارکلی است وآلودگی جویادریا نیز تنها به عنوان مثال ذکر گردیده است …

همچنین در کمیسیون حقوق بین الملل در ماده ی ۲۲ طرح جنایت علیه صلح و امنیت بشری عبارتی کاملاً شبیه به ماده ی ۳۵ پروتکل الحاقی وجود دارد که استفاده از روش ها و وسایل جنگی که برای ایجاد خسارات گسترده ، پایدار و شدید در محیط زیست طبیعی ساخته شده اند و یا احتمال دارد چنین خساراتی را وارد کنند ، به عنوان جرم جنگی فوق العاده خطرناک تلقی شده اند … ». اما در هر صورت برای تحقق عینی مسئولیت مدنی بایستی شرایط وارکان لازم وجود داشته باشد تا بتوانیم زمینه و شرایط تحقق مسئولیت مدنی محیط زیست در حوزه هوای پاک را ترسیم و تبیین نماییم .
به عبارت دیگر هر دولتی بایستی تمامی امکانات ، ابزار و تجهیزات خود را به منظور رفع آلودگی به هر نوع ونحو و نیز شکل گیری هوای پاک به کارگیرد ؛ در غیر این صورت مطمئناً با چالش عظیمی در حوزه و قلمرو رعایت مقررات و کنواسیون های بین المللی مواجه خواهد شد. دولت ها نمی توانند خود را از زیر بار تعهدات و تکالیف بین المللی و داخلی در خصوص مبارزه با آلودگی هوا رها نمایند ؛ چرا که آلودگی هوا مطمئناً با اثرات و پیامد های محیط زیست مخربی که خواهد داشت ؛ به طور مستقیم با حیات و جان بشری ارتباط دارد . حال با اصل پذیرش و وجود مسئولیت مدنی دولت در حوزه آلودگی هوا بایستی عناصر و شاخصه های لازم در این خصوص وجود داشته باشد تا بتوانیم از مسئولیت مدنی در قلمرو آلودگی هوا صحبت نمائیم .
اما در این خصوص برای احراز مسئولیت مدنی آلوده کننده هوا که اعم از دولت و سایر اشخاص و با محوریت دولت ها می باشد بایستی چه شرایط و ارکانی وجود داشته باشد . در ادامه به پاره ای از این ارکان و شرایط وجودی لازم برای احراز از مسئولیت مدنی آلوده کننده هوا می پردازیم.
اولین شرط در این خصوص لزوم ورود خسارت می باشد . « در یک تعریف کلی در حقوق بین الملل خسارت زیست محیطی ، زیان یا صدمه ای است که در نتیجه فعل یا ترک فعل تابعان حقوق بین الملل یا در اثر بروز حوادث طبیعی ، به افراد ، اموال یا محیط زیست وارد می شود .
در دعوای تریل اسمیت منظور از خسارت آسیبی است همراه با اثر شدید و عبارات دیگر استعمال شده از مفهوم خسارت شامل آسیب های قابل ارزیابی محسوس ، قابل اندازه گیری ، شایان توجه و … است و آنچه بیشتر از همه استعمال شده ، عبارت آسیب شایان توجه به محیط زیست است … بر اساس ماده ی ۱، ۲ کمیسیون اروپایی مسئولیت زیست محیطی ELD ، تعریف خسارت های زیست محیطی در بردارنده ی سه مقوله خسارت به گونه های زیستی حفاظت شده و زیستگاه های طبیعی و خسارت به آب و خاک است … صرف نظر از موارد مذکور ، در سال ۱۹۹۸ میلادی یک گروه کاری در زمینه ی موضوع مسئولیت و جبران خسارت زیست محیطی به وسیله برنامه ی محیط زیست سازمان ملل متحد( یونپ ) تشکیل شد . وظیفه ی این گروه بازبینی گسترده بر اسناد جهانی و منطقه ای و قاقون گذاری های داخلی و به طور کلی رویه ی دولت ها به منظور ارائه تعریفی جامع از اصطلاح خسارات زیست محیطی عنوان شد . براساس پژوهش های این گروه خسارات زیست محیطی آنچنان تغییری است که تأثیر مضر قابل سنجش و قابل ارزیابی بر کیفیت محیط زیست یا بر عناصر آن می گذارد ، خواه این عناصر دارای ارزش تجاری باشند و خواه نباشند . از سوی دیگر ، خسارات زیست محیطی تغییراتی را نیز شامل می شود که بر توانایی آن محیط در جهت تداوم کیفیت قابل قبول و حمایت از حیات و تعادل زیست محیطی پایدار تأثیر سوء می گذارد …
برای ارزیابی و تعیین میزان خسارت وارده می توان مقداری از یک منبع آسیب دیده را در نظر گرفت و آن را با همان مقداراز محیط بدون آسیب دیدگی مقایسه کرد. برای مثال بررسی تعداد ماهی ها یا بوته ها در مقداری از محیط آسیب دیده و تعمیم آن به سایر قسمتهای خسارت دیده ، اما زمانی که قسمت های آسیب دیده با یکدیگر قابل مقایسه نباشند ، برای ارزیابی شدت خسارت می تواند هزینه های لازم برای بازسازی و اعاده ی وضع به حالت پیشین را ، معیاری در راستای ارزیابی میزان خسارت شناخت … استفاده از معیار دوم نیز با مشکلاتی همراه است ، زیرا بازسازی محیط زیست آسیب دیده در بسیاری مواقع امکان پذیر نیست یا با هزینه های نامحدود و وسیعی همراه است. علاوه بر این حتی اگر محیط آسیب دید قابل بازسازی باشد، این بازسازی ممکن است آنی و بلافاصله نباشد ، در نتیجه تعیین میزان خسارت با مشکل رو به رو می شود، چرا که عواملی مانند تورم نیز در این ارزیابی دخیل می شوند ….
خسارت ها را می توان با تمسک به پرونده های حقوقی مطرح شده در دیگر زمینه ها تخمین زد؛ مانند کاهش قیمت املاک به دلیل آلودگی ، یا کم شدن مشاغل به سبب آلودگی صوتی و دود و… برای ارزیابی خسارت های زیست محیطی در آن قسم از عناصر محیط زیست که نتوان هیچ کدام از روش های مذکور را به کار بست ، می توان سنجیدکه مردم تا چه اندازه حاضرند برای در اختیار داشتن مواهب طبیعی مانند گردشگاه ها و مناظر طبیعی هزینه بپردازند و میزان خسارت با توجه به تمایل مردم تعیین می شود …
به نظر بسیاری از کارشناسان ، این شیوه بسیار هزینه بر و زمان بر است و به دانش و تخصص زیادی در اجرا نیاز دارد. همچنین نتایج حاصل از این شیوه نسبی ، متحمل و مشروط است … ». ورود خسارت اولین عنصر و شاخصه ی مهم در خصوص شکل گیری مسئولیت مدنی است .
در این خصوص می توانیم به خسارات ناشی از پدیده ریزگردها به عنوان مثال توجه نماییم. «منطقه خاور میانه در چند سال اخیر به کرات شاهد توفان های گرد و غبار در مقیاس وسیع بوده است . این توفان ها بعضا
ً تا چند هزار کیلومتر دورتر از منبع خود نیز جابجا شده است. به تبع آن کشورایران هم در چند سال اخیر با این پدیده دست و پنجه نرم می کند . گرد و غبار ورودی به ایران ، حواشی خلیج فارس حتی مرکز و شمال ایران را با وجود فاصله طولانی آن ها از مراکز ایجاد غبار ، تحت پوشش قرار داده است.
از جمله علل وقوع گرد و غبار در ایران می توان به مواردی همچون ناپایداری جوی در صحراها عربستان ، عراق و کویت و سوریه ، خشک سالی ، فقدان پوشش گیاهی مناسب ، کاهش بارندگی و میزان رطوبت هوا، تخریب مناطقی جنگلی و مراتع کشور عراق ، تغییرات فشار هوا و وزش باد شدید از سمت بیابان های کشور های عراق و عربستان اشاره نمود.
اما از جنبه حقوقی سیاسی می توان به موانعی همچون بروز نا بسامانی های سیاسی و اشغال عراق از دهه ۹۰ میلادی ، وضعیت نامشخص قطعنامه ۵۹۸ و وضعیت نه جنگ و نه صلح و از این مهمتر موضوع غرامت پرداخت نشده ایران در جنگ تحمیلی و باقی مانده اختلافات بر سر اروند رود و موضوع حق آبه عراق در تأمین تالاب هور العظیم ، هورالحمار هویزه و همچنین وجود اختلاف هیدرو پلتیک میان کشور های منطقه اشاره نمود. که باعث عدم شکل گیری همگرایی در غلبه بر بحران های زیست محیطی منطقه می باشد . جمهوری اسلامی ایران در اکتبر ۱۹۹۴ به عنوان سومین کشور عضو کنوانسیون مبارزه با بیابان زدایی ثبت گردیده است. در بیان اهمیت و جایگاه کنوانسیون مقابله با بیان زدایی و خشک سالی در ایران باید گفت که در کشور ما ،حدود ۶/۳ از مجموع۲/۵ میلیارد هکتار از اراضی کشاورزی در معرض پدیده فرسایش و تخریب و در نتیجه تبدیل شدن قرار دارند.
در ایران به لحاظ وضعیت اقلیمی بیش از ۸۰ درصد عرصه های کشور رامناطق خشک و نیمه خشک در بر می گیرد . این مسأله به همراه فعالیت های غیر اصولی و ناسازگار با محیط زیست بیش از پیش اراضی کشور را در خطر تبدیل به بیابان قرار داده است . بنابراین لزوم اتخاذ برنامه های علمی برای مقابله با بیان زدایی و مقابله با خشک سالی در ایران امری بدیهی است .موضوع خشک سالی در ایران پدیده جدیدی محسوب نمی شود . ایران با وجود برخورداری از تنوع وسیع ، شرایط جغرافیایی ، اقلیمی ، گیاهی و جانوری به علت قرار گرفتن روی کمربند خشک جهان ، همواره در معرض پدیده ی خشک سالی بوده است . از طرف دیگر رشد سریع جمعیت و تغییر در ساختار اقتصادی و اجتماعی و به تبع آن تحول در شیوه های بهره برداری از سرزمین ، سبب بر هم خوردن نوع روابط و تعادل طبیعی انسان ها با محیط زیست شده است . نتیجه آن زوال تدریجی به ویژه برای منابع طبیعی (جنگل و مرتع) و در نهایت ایجاد تغییر در روابط اجتماعی پیام های منفی اقتصادی و گسترش سطوح بیابانی در کشور شده است .
آمارها هم اکنون بالغ بر ۱۷ استان کشور با سطحی حدوفود ۳۴ میلیون هکتار و برخی نیز ۷۰ درصد از مراتع کشور و را تحت تأثیر این پدیده ذکر می کند . به همین جهت هیأت وزیران در جلسه مورخ ۲۱/۴/۱۳۸۸ بنا به پیشنهاد سازمان حفاظت محیط زیست و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، آیین نامه آمادگی و مقابله با آثار زیان بار پدیده گردو غبار (ریزگرد) در کشور را مورد تصویب قرار داده است. البته به اهمیت موضوع و خسارت سنگین ناشی از پدیده بر محیط زیست اطراف و سلامت افراد انتظار می رفت که از جانب قوه ی مقننه در این رابطه مقرره ای وضع شود به هر حال ای آیین نامه سه برنامه کوتاه مدت ، میان مدت و بلند مدت طراحی نموده است …».
«خسارات ناشی از ریز گردها نظیر سایر آلاینده های هوا متعدد و متنوع است . از جمله مهمترین این خسارت بر اموال ، اشخاص و طبیعت می توان به موارد ذیل اشاره نمود : در حوزه خسارات وارده بر اموال و منافع ریزگردها به عنوان یکی از آلاینده های هوا بر منابع دیواری تأثیر نامطلوب داردو هوا سپهر را بد رنگ و میدان دید را محدود و شفافیت هوا را کاهش می دهد. به تبع خسارات وارده ازریزگردها نیز با توجه به حجم گسترده و میزان وزش باد و سایر شرایط اقلیمی می تواند متغیر باشد .
ذرات ریز میکرونی با نفوذ در ششها زمینه بیماریهای متعدد از جمله سرطان ها را فراهم می آورند . ریزگردها می توانند بر ترافیک هوایی و لغو پرواز هواپیما ها مؤثر افتد، اگر ذرات غلیظ گرد و غبار همراه با طوفان شدید باشد پدیده معروف به باران خون در مناطق بیابانی و نیمه بیابانی اتفاق خواهد افتاد. در حوزه ی خسارات وارده بر اشخاص میزان مراجعات افراد مبتلا به آسم و حساسیت به دلایل التهاب دستگاه تنفسی به مراکز درمانی افزایش می یابد. علاوه بر این میزان تولید محصولات کشاورزی و باغی را کاهش می دهد. ذرات بسیار ریز آلاینده با قطر کمتر از دو نیم میکرون اهمیت ویژه ای دارد . زیرا عموماً این ذرات از طریق تنفس وارد ششها شده و آثار مزمن تنفسی ایجاد می کنند. عوامل متعدد طبیعی و انسانی زمینه ساز بروز پدیده ریزگرد می شوند .
از مهمترین علل و زمینه های گسترش پدیده ریزگردها در ایران را می توان به تغییر کاربری اراضی در کشورهای همسایه بویژه مناطق شرقی عراق ، عدم توفیق سیاست های بیابان زدایی در این منطقه و تخریب جنگلها و اراضی کشاورزی و تالابی ، وزش بادهای موسمی در فصل خشک کاهش نزولات جوی ، اثرات نا مطلوب ناشی از جنگ تحمیلی بر اراضی جنگلی و تالابی مناطق جنوبی و جنوب شرقی ایران از جمله خشکاندن تالاب هورالعظیم در خوزستان و نیز قطع درختان نخل توسط عراق در خلال جنگ ، خشکسالی و تأثیر سوءِ تغییرات اقلیم در منطقه در کنار مدیریت ضعیف منابع آبی و رودخانه ای در این من
اطق را نام برد .
در مورد ریز گردها در جنوب کشور نیز تصاویر ماهواره ای نشانگر آن است که اساساً در قلمروهای بیابانی با همراه شدن توفان این پدیده تشدید می شود. وجود صحراهای عظیم شمال عربستان ، با تپه های ماسه ای وسیع و بیابان های لخت و لم یرزع و بیابان های رسی و کفه ای در جنوب عراق و شمال شرق کویت نشان دهنده وضعیت مستعد طبیعی و کانون انتشار آنها در جنوب و غرب ایران است.
مسئله مهم قابل بحث در خصوص ریزگردها مسئولیت کشورهای منطقه ، در مقابل خسارت وارده ناشی از ریزگردها است. بدیهی است این پدیده منجر به ورود خسارت متعددی بر اشخاص ، اموال ، منافع در سطح کشورهای منطقه شده است . به لحاظ حقوقی به نظر می رسد باتوجه به ماهیت پدیده و خسارات وارده ، پیچیدگی ها و مشکلات متعددی وجود داشته باشد . مشکلات پنج گانه ذیل که تقریبا در خسارت زیست محیط مشترک است ، پیگیری جبران خسارات را با دشواری هایی مواجه می نماید.
نخستین مشکل در این زمینه توصیف پدیده ریزگردها است. دومین مشکل تعیین عامل زیان ، سومین مشکل ارزیابی میزان خسارت وارده ، چهارمین مشکل مسئله قابلیت انتساب خسارات و در نهایت نحوه ی جبران خسارات وارده است . با توجه به منشأ متعدد طبیعی و انسانی و نیز داخلی و بین المللی خسارات آلودگی ناشی از ریزگردها با ترکیبی از آنها ، ردیابی عامل ورود خسارت و یافتن دلایل و امکان انتساب خسارت به یک یا چند دولت مشخص به سختی امکان پذیر است . با اینحال این مشکلات به معنای فقدان نظام حقوقی بین المللی در این زمینه و عدم امکان مطالبه خسارات نیست».
هرجا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت شخصی لطمه وارد آید می گویند ضرری به بار آمده است . اما ضرر یا خسارت در حوزه حقوق محیط زیست مفهوم وسیع تری از آسیب به محیط زیست دارد که به دنبال آن نیز مسائل بغرنج و پیچیده حقوقی مربوط به تعیین خسارت زیان دیده ، ارزیابی خسارات و چگونگی جبران آنها را مطرح می کند. این خسارات و زمینی آلودگی هوا می تواند شامل مواردی نظیر :
– آسیب به اموال: مانند ورود خسارات به محصولات کشاورزی ناشی از ذرات گرد و غبار و باران های اسیدی همچنین آسیب به حیوانات ، تیرگی و فرسودگی ساختمانها
– آسیب به سلامتی : مانند بیماریهای تنفسی ، قلبی و عروقی و مسمومیت ناشی از گاز
– از دست رفتن منفعت مسلم: مانند عدم امکان بهره برداری بهینه از محصولات کشاورزی ، کاهش تولیدات باغی در اثر آسیب به برگها و غیره ….
– آسیب به عناصر محیط زیست : نظیر گیاهان و جانوران و عناصر بی جان باشد احراز مسئولیت آلوده کننده فرع بر ورود خسارات است و در صورتی می توان اقدام به اقامه دعوای مسئولیت علیه آلوده کننده هوا نمود که از اقدامات نا مشروع وی خسارتی وارد شده باشد .
رویه قضایی ایران و فرانسه مشحون از آرایی است که برای ارتکاب برخی از اعمال خسارات زا ناشی از آلودگی هوا مسئولیت فعل ناشی از این قسم از آلودگی را بار نموده است ».
دومین عنصر مهم در احراز مسئولیت مدنی آلوده کننده هوا ؛ ارتکاب فعل زیان بار می باشد . صرف وجود و ورود خسارت برای شکل گیری مسئولیت مدنی آلوده کننده هوا کفایت نمی کند بلکه بایستی فعل و عمل زیانباری نیز وجود داشته باشد. از سویی وقوع و ارتکاب هر فعل زیانبار نیز به معنای شکل گیری مسئولیت مدنی نمی باشد بلکه باید علاوه بر ورود زیان و ضرر ؛ آن عمل و کار نیز نامشروع جلوه نماید . فعل زیانبار رکن رکین نظریه و اندیشه مسئولیت مدنی دولت ها در قبال آلودگی هوا می باشد .

دولت ها ممکن است در فعالیت ها و کارکردهای روزانه خود افعال زیادی را مرکتب شوند اما لزوماً ارتکاب هر عمل و فعل و کارکردی از جانب دولت ها به معنای شکل گیری و ایجاد مسئولیت مدنی در حوزه تضمین هوای پاک نمی گردد : بلکه افعال و اقداماتی را بایستی نامشروع و ناموجه جلوه داد که موجبات ورود خسارت و ضرر را به شهروندان وارد نماید. شهروندان در هر جامعه ای از این حق مسلم و برجسته برخوردار می باشند که از هوای پاک و سالم برخوردار باشند و لازمه آن هدایت درست و صحیح فعالیت ها و اعمال دولت ها در حوزه های کارکردی در مسیر تعریف شده و صحیح زیست محیطی

قانون در رابطه با شرط فاسخ ساکت است، برخی از احکام و آثار شرط فاسخ را می توان با استفاده از تفسیر و وحدت ملاک احکام و آثار مربوط به اقاله استنباط کرد.
۶- شرط فاسخ و شرط تعلیقی
شرط را به اعتبار اثری که در عقد می گذارد به تعلیقی و فاسخ تقسیم می کنند. تمیز بین شرط تعلیقی با معلّق بودن انحلال عقد به جهت وجود شرط فاسخ، از اهمیت خاصی برخوردار است.
شرط تعلیقی، شرطی است که ایجاد عقد (با تعلیق در مُنشأ) و آثار آن را وابسته و معلّق بر یک امر محتمل الوقوع می نماید؛ که اگر آن امر (معلّق علیه) واقع نشود، تعهدها به وجود نمی آید. پس، صحت عقد منوط به وجود یا تحقق آن شرط می باشد. پس از ابراز قصد انشاء، نتیجۀ ناشی از عقد کلاً یا بعضاً، بلافاصله پدید نمی آید؛ بلکه پیدایش آن متوقف بر امری در آینده می باشد، خواه آن امر، حتمی الوقوع باشد خواه در آینده محتمل الوقوع باشد. در حالی که شرط فاسخ یک توافق فرعی است که در ضمن عقد اصلی، انحلال عقد را منوط به عدم انجام تعهدات یا رویدادی خاص در آینده می نماید، تا در صورت وقوع معلّق علیه عقد خود بخود منفسخ گردد. شرط در عقد معلّق موجب تعلیق خود عقد است اما شرط فاسخ موجب تعلیق در انحلال عقد است.
مثلاً، «اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم، مشروط به اینکه در مسابقه برنده شود، شرط تعلیقی است. ولی، هر گاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که، اگر در مسابقه برنده نشود بیع منفسخ شود، شرط فاسخ است. فرض نخست، اسب پس از برنده شدن انتقال می یابد و در فرض دوم، از زمان انعقاد بیع».
الف) تشابهات شرط فاسخ و شرط تعلیقی:
هم شرط فاسخ و هم شرط تعلیقی، هر دو معلّق هستند. اثر شرط فاسخ همانند شرط تعلیقی خود بخود حاصل می شود؛ بدون اینکه نیازی به اعمال ارادۀ طرفین یا یکی از آنها باشد.
ب) تفاوت های شرط فاسخ با شرط تعلیقی:
عمده تفاوت شرط فاسخ و شرط تعلیقی در آثارشان است.
شرط تعلیقی، شرطی است که عقد یا اثر آن را معلّق می نماید و صحت آن را منوط به وجود یا تحقق آن شرط می کند. در شرط تعلیقی اگر انشای عقد معلّق بر امری گردد عقد باطل است و اگر تعلیق در منشأ عقد باشد، صحیح است. اما در شرط فاسخ، عقد از زمان انشاء به وجود می آید و به واسطه شرط فاسخ، انحلال عقد معلّق می شود. عقدی که شرط فاسخ در ضمن آن درج شده است، صحیحاً ایجاد و آثارش جاری می شود، اما برای مدت معین متزلزل است و اگر معلّق علیه آن واقع نشود عقد از حالت تزلزل خارج می گردد.
در شرط تعلیقی، چنانچه تعلیق در منشاء بوده و عقد صحیحاً تشکیل شده باشد مالکیت از زمان تحقق شرط ایجاد می گردد. در مثال مذکور، انتقال مالکیت پس از برنده شدن اسب در مسابقه می‌باشد؛ در حالی که در شرط فاسخ پس از اینکه عقد صحیحاً واقع شد مالکیت از همان لحظه تشکیل عقد ایجاد می گردد، اما انحلال آن معلّق به وقوع رویدادی در آینده می شود.
در شرط تعلیقی، اگر معلّق علیه واقع نشود، محال گردد، نامشروع باشد یا باطل باشد گویی از ابتدا به وجود نیامده است و همۀ تعهدهای احتمالی را از زمان تراضی از بین می برد و سبب بطلان عقد می شود. به عبارت دیگر بطلان شرط به عقد هم سرایت می کند و باعث بطلان عقد نیز می شود؛ در حالی که اگر شرط فاسخ باطل و نامشروع باشد خللی به اصل عقد وارد نمی کند و گویی از ابتدا آورده نشده است، مگر اینکه مجهول یا مخالف مقتضای ذات عقد باشد (ماده۲۳۳ ق.م.). مثلاً، ماده ۱۰۸۱ ق.م. مقرر می دارد: «اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهردر مدت معیّن نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط ‌باطل است‌.» پس، شرط عدم پرداخت نفقه یا مهر تا مدت معین جهت انفساخ نکاح، طبق ماده مذکور شرط باطل است، اما خللی به عقد وارد نمی‌سازد.
اثر شرط تعلیقی، در صورت وقوع معلّق علیه یا محال شدن آن، قهقرایی و از ابتدای تراضی می باشد. در صورتی که شرط فاسخ اثرش نسبت به آینده است و اثر قهقرایی ندارد.
بنابراین، در حقوق ایران شرط تعلیقی به تعلیق در ایجاد و اثر عقد تفسیر شده است نه به تعلیق در انحلال عقد؛ و تعلیق در انحلال عقد یا شرط فاسخ پیش بینی نشده است. پس، هر چند شرط فاسخ متفاوت از شرط تعلیقی می باشد، اما با استفاده از شرط تعلیقی می توان صحت شرط فاسخ را استنباط کرد.
۷- شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط
ماده ۴۵۸ مقرر می دارد: «در عقد بیع‌، متعاملین می‌توانند شرط نمایند که هرگاه بایع ‌در مدت معینی تمام مثل ثمن را به مشتری رد کند خیار فسخ معامله ‌را نسبت به تمام مبیع داشته باشد و همچنین می‌توانند شرط کنند که ‌هرگاه بعض مثل ثمن را رد کرد خیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. در هر حال حق خیار، تابع قرارداد متعاملین‌خواهد بود و هرگاه نسبت به ثمن‌، قید تمام یا بعض نشده باشد خیار، ثابت نخواهد بود مگر با رد تمام ثمن‌«.
وقتی چنین شرطی در ضمن عقد بیع شده باشد آن را «بیع شرط» می نامند. با توجه به بیان ماده ۴۵۸ ق.م. در بیع شرط، مالکیت مبیع به خریدار منتقل می شود ولی این انتقال متزلزل است و بایع می‌تواند در مدت معینی اختیار فسخ معامله را نسبت به تمام یا بعض مبیع داشته باشد. آنچه بیع شرط را از سایر اقسام بیع ممتاز می کند، وجود شرطِ ضمن آن است که امکان سوء استفاده از این تأسیس حقوقی جهت استقراض و گرفتن ربح، وجود دارد.
بیع شرط، به تنهایی قابل مقایسه با شرط فاسخ نمی باشد؛ بلکه شرط ضمن آن را می توان با شرط فاسخ مقایسه کرد. در ذیل اشتراکات و تفاوت های این دو شرط را بیان می نماییم؛
الف) تشابهات شرط
فاسخ و شرط ضمن بیع شرط:
شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط، یک ضمانت اجرا هستند که نقش وثیقه را بازی می کنند و عقد را در مدت معین متزلزل می نمایند.

ب) تفاوت های شرط فاسخ و شرط ضمن بیع شرط:
در شرط ضمن بیع شرط، با رد ثمن به مشتری فقط خیار فسخ برای بایع ثابت می شود و می تواند با اعمال آن معامله را فسخ نماید؛ اما در صورتی که معامله را فسخ نکند، معامله همچنان صحیح و نافذ است. در حالی که در شرط فاسخ با حصول معلّق علیه معامله خود بخود و قهراً منحل می گردد؛ بدون اینکه نیازی به اعمال اراده و انشای جداگانه باشد.
شرط ضمن بیع شرط، در حقیقت شرط خیار (خیار شرط) است که تفاوت های آن با شرط فاسخ بیان شد.
۸- شرط فاسخ و اثر تلف مبیع قبل از قبض
ماده ۳۸۷ ق.م. در عقد بیع مقرر می دارد: «اگر مبیع قبل از تسلیم‌، بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ‌تلف شود بیع‌، منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه‌ بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این‌صورت‌، تلف از مال مشتری خواهد بود.»
این ماده بر گرفته از قاعده فقهی «تلف مبیع قبل از قبض» می باشد. بر اساس این قاعده، هر مبیعی که قبل از قبض تلف شود از مال بایع آن می باشد. قاعده تلف مبیع قبل از قبض، به عنوان یکی از موارد انفساخ قهری قرارداد در حقوق ایران بیان شده است و از لحظه تلف بدون اینکه نیاز به اعمال فسخ باشد قرارداد خود بخود و به حکم قانون منفسخ می گردد.
تلف مبیع قبل از قبض، فی نفسه قابل مقایسه با شرط فاسخ نیست؛ بلکه اثر و نتیجه آن قابل مقایسه با شرط فاسخ می باشد.
اثر و نتیجه تلف مبیع قبل از قبض و شرط فاسخ، انحلال و انفساخ قهری عقد می باشد؛ اما منشأ اثر و نتیجه و همچنین نحوه اثر آنها متفاوت از یکدیگر می باشد. منشأ اثر و نتیجه «تلف مبیع قبل از قبض»، قانون است؛ که ناشی از تأثیر یک عامل خارجی بر موضوع قرارداد می باشد. اما اثر و نتیجه «شرط فاسخ»، ناشی از تراضی طرفین در ضمن عقد می باشد.
بنابراین، شرط فاسخ و اثر تلف مبیع قبل از قبض، هر چند در برخی از موارد اشتراکاتی دارند اما به لحاظ ساختار و مبانی متفاوت از یکدیگر هستند؛ که تفاوت اصلی آن در «تراضی» است. در انحلال و انفساخ به واسطه تلف مبیع قبل از قبض، که به حکم قانون صورت می گیرد، تراضی طرفین در ضمن عقد وجود ندارد. در حالی که انحلال و انفساخ به واسطه شرط فاسخ، با تراضی طرفین در ضمن عقد پیش بینی شده است. به عبارت دیگر، اثر شرط فاسخ در ضمن عقد، شرط می شود؛ اما اثر و نتیجه تلف مبیع قبل از قبض در ضمن عقد، شرط نمی شود؛ بلکه قانون گذار آن را پیش بینی کرده و موارد آن محدود و محصور می باشد.
پس، با توجه به سکوت قانون گذار در رابطه با شرط فاسخ، می توان صحت و برخی از احکام آن را با استفاده از تفسیر و وحدت ملاک بعضی از احکام و شرایط انفساخ قهری به حکم قانون، مثل «تلف مبیع قبل از قبض» استنباط کرد.

۹- شرط فاسخ و شرط نتیجه
اشتراکات زیادی بین شرط فاسخ و شرط نتیجه وجود دارد. به همین جهت برخی از دادگاه ها، علما و مراجع شرط فاسخ را نوعی شرط نتیجه دانسته اند. در ذیل ابتدا شرط نتیجه و سپس تشابهات و تفاوت های بین شرط فاسخ و شرط نتیجه را بیان می نماییم.
ماده ۲۳۴ ق.م. مقرر می دارد «… شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج‌، شرط شود.»
شرط نتیجه، آن است که طرفین نتیجه یکی از اعمال حقوقی را در عالم اعتبار، در ضمن عقد به صورت شرط نتیجه، شرط نمایند؛ بدون اینکه طرفین یا یکی از آنها اقدامی بجز انعقاد عقد حاوی آن شرط (عقد اصلی) نمایند. پس، بدون اینکه طرفین یا یکی از آنها عقد یا ایقاع جدیدی را واقع سازند تنها با درج شرط نتیجه در ضمن عقد اصلی، عقد یا ایقاع جدیدی قهراً ایجاد می شود. مانند شرط وکالت زوجه برای طلاق در ضمن عقد نکاح، بدون این که عقد وکالتی صورت پذیرد.
نتیجه همه اعمال حقوقی را به وسیله شرط نتیجه می توان بدست آورد، مگر آنچه را که معلوم شود نیاز به سبب خاص دارد.
الف) اشتراکات شرط فاسخ و شرط نتیجه:
۱- مبنای شرط فاسخ و شرط نتیجه تراضی و توافق طرفین است.
۲- شرط نتیجه با وقوع عقد اصلی تحقق پیدا می کند و به اقدام دیگری نیاز ندارد (ماده ۲۳۶ ق.م.)؛ زیرا نتیجه مطلوب خود بخود و با عقد اصلی حاصل می شود. شرط فاسخ نیز با وقوع معلّق علیه حاصل می شود و نیازی به اقدام دیگر یا اجبار طرفین نیست. به عبارت دیگر اثر شرط فاسخ و شرط نتیجه، قهراً و بدون نیاز به اعمال اراده واقع می گردد.
۳- شرط نتیجه و شرط فاسخ به دلایل شرعی و قانونی در عقد نکاح راه ندارد. پس، نمی توان علقۀ زوجیّت (ایجاد عقد نکاح) و جدایی آن (طلاق) را با شرط فاسخ و شرط نتیجه به وجود آورد.
ب) تفاوت های شرط فاسخ و شرط نتیجه:
۱- طبق مفهوم ماده ۴۴۴ ق.م. که مقرر می دارد: «احکام خیار تخلف شرط بطوری است که در مواد ۲۳۴الی ۲۴۵ ذکر شده است.» شرط نتیجه نیز در قالب «خیار تخلف از شرط نتیجه» قابل بررسی می‌باشد. در صورتی که تخلف از شرط نتیجه شده باشد، همانند تخلف از شرط فعل و صفت، مشروط له برای اعمال خیار می بایست تخلف انجام شده را ثابت نماید. و ثابت نماید که اولاً چنین شرطی در ضمن عقد به وجود آمده است و ثانیاً از آن تخلف شده است. در حالی که در شرط فاسخ این گونه نیست و به محض وقوع معلّق علیه عقد خود بخود منحل می گردد. بدون اینکه نیاز به اثبات تخلف یا اعمال اراده باشد.
۲- همان گونه که در تعریف شرط نتیجه آمد، شرطی است که هدف و غایتی (اثر یکی از اعمال حقوقی) را پس از انعقاد عقد، برای یکی ازعاقدین، حاصل کند و به وجود آورد (ماده ۲۳۴ ق.م.). به عبارت دیگر، نتیجه یکی از اعمال حقوقی در ضمن عقد شرط می شود؛ در حالی که شرط فاسخ، تعلق انحلال و انفساخ عمل ح
قوقی را به دنبال دارد.
۳- شرط نتیجه قطعی است و به محض وقوع عقد به وجود می آید در حالی که شرط فاسخ محتمل الوقوع است و ممکن است در مدت معین واقع شود یا نشود.
۴- با توجه به شباهت شرط فاسخ به خیار شرط و قابل اسقاط بودن خیار شرط، همان اراده هایی که شرط فاسخ را به وجود آورده اند، می توانند آن را ساقط کنند (اقاله کنند). در حالی که طبق ماده ۲۴۴ ق.م. شرط نتیجه قابل اسقاط نیست. زیرا با وقوع عقد، نتیجه مورد نظر حاصل می شود؛ یا اینکه به هر دلیلی نتیجه مورد نظر حاصل نمی گردد. بنابراین موضوعی برای اسقاط باقی نمی ماند. ولی در شرط فاسخ، تا زمانی که معلّق علیه واقع نشده یا مدت آن باقی است، شرط قابلیت اسقاط دارد.

سئوال- آیا با وجود شباهت های موجود بین شرط فاسخ و شرط نتیجه می توان گفت: شرط فاسخ نوعی شرط نتیجه است؟ یا اینکه باید گفت: شرط فاسخ، ماهیتی متفاوت دارد؛ اما به صورت شرط نتیجه واقع می گردد؟
برخی از علما و مراجع و برخی از دادگاه ها، شرط فاسخ را شرط نتیجه دانسته اند. تفاوت هایی که بین این دو شرط بیان شد، آنها را متمایز از یکدیگر می نماید. اما با توجه به تشابهات این دو شرط می توان گفت: شرط فاسخ ماهیتاً متفاوت از شرط نتیجه است؛ ولی به صورت شرط نتیجه واقع می‌گردد. مثلاً، در نکاح بائن پس از طلاق سوّم بر زوج جدید شرط می شود که به محض دخول، نکاح وی به صورت شرط نتیجه منحل گردد. یا «در بیع نسیه بایع بر مشتری شرط کند که هر گاه ثمن را در موعد مقرّر نپردازد آن بیع به صورت شرط نتیجه منحل گردد.»
ج) نتیجۀ مقایسه شرط فاسخ و شرط نتیجه:

نتیجه ای که از مقایسه شرط فاسخ و شرط نتیجه گرفته می شود این است که، آنچه مسلّم است، شرط فاسخ و شرط نتیجه ماهیتاً متفاوت از یکدیگر هستند. با وجود تفاوت های بیان شده برای شرط‌ فاسخ و شرط نتیجه، در مواردی حقوقدانان، دادگاه ها، علما و مراجع این دو شرط را یکی دانسته‌اند. ولی همان طور که گفته شد، شرط فاسخ، نوعی شرط نتیجه نیست؛ بلکه انفساخ و انحلال قهری قرارداد به صورت شرط نتیجه در ضمن عقد شرط می شود و حتی ممکن است معلّق علیه در شرط فاسخ، به صورت شرط نتیجه واقع گردد.

فصل چهارم

قلمرو و آثار شرط فاسخ
طرح مبحث: در این فصل قلمرو و نفوذ شرط فاسخ در عقود لازم، جایز و ایقاعات و همچنین آثار شرط فاسخ، در ذیل دو گفتار مورد بررسی قرار می گیرد.
گفتار اول: قلمرو نفوذ شرط فاسخ

نیز مانند قانون مدنی باطل است. منتها منشأ تحلیلی این بطلان غرری بودن معامله به استناد احادیث مربوط می باشد، نه مجهول بودن مورد معامله. مسلّماً جهل به ارزش مورد معامله نمی تواند سبب بطلان عقد گردد بلکه در مواردی که این جهل به ارزش موجب توجه ضرر به یکی از طرفین شود این طرف می تواند در صورت اجتماع شرایط مربوطه به استناد خیار غبن معامله را فسخ کند.»
با ملاحظه آنچه ذکر شد، ملاک بطلان عقد مشروط به شرط خیار با مدت مجهول، در ماده ۴۰۱ ق.م.، غرری بودن عقد است و مبنای مادۀ مزبور اجتناب از غرر در معاملات است. پس، به نظر می رسد در عقد صحیحی نیز که شرط فاسخ با مدت مجهول در ضمن آن درج شده است، همین غرر وجود داشته و شرط و عقد باطل هستند. در عقد اجاره نیز، که معلّق علیه آن منوط به بازگشت فرزند مؤجر از سفر یا ازدواج در مدت غیر معلوم شده، غرر وجود دارد؛ در نتیجه هم شرط و هم عقد مزبور باطل می باشد. زیرا هنگام تشکیل عقد معلوم نیست که این عقد تا چه زمان دوام خواهد داشت و چه موقع با حصول معلّق علیه منحل خواهد شد. در مجهول بودن دوره تزلزل عقد (معلوم نبودن زمان تزلزل عقد) به عنوان یکی از موارد غرر، تفاوتی بین انحلال عقد به علت ارادی مربوط به یکی از دو طرف یا به علت قهری (خارج از ارادۀ طرفین) وجود ندارد. به عبارت دیگر تفاوتی بین مجهول بودن مدت در خیار شرط به عنوان یکی از موارد غرر، که انحلال عقد در آن به صورت ارادی می باشد با شرط فاسخ، که انحلال به صورت قهری اتفاق می افتد وجود ندارد. هم در انحلال قهری و هم در انحلال با اراده یکی از طرفین قرارداد اگر مدت تعیین نشده باشد یا مجهول باشد، بطلان معامله به جهت وجود غرر در معامله می باشد.
ممکن است گفته شود: حکم ماده ۴۰۱ ق.م. مبنی بر بطلان شرط و عقد به علت معین نبودن مدت شرط از موارد استثنایی و خاص بوده که نمی توان حکم آن را به موارد دیگر تسری داد. در اینجا به لحاظ غرری بودن عقد و بلاتکلیف بودن طرفین عقد حکم به بطلان چنین بیعی صادر شده و این حکم صرفاً ناظر به خیار شرط با مدت مجهول خواهد بود. اما این موضوع قابل بحث و بررسی می‌باشد؛ که در این مبحث نمی گنجد.
تا اینجا هر چه در رابطه با لزوم مدت در شرط فاسخ گفتیم، مربوط به مواردی است که شرط فاسخ (معلّق علیه آن)، واقعاً بدون مدت باشد. گاهی ممکن است مدت در شرط فاسخ وجود داشته باشد اما به صراحت مشخص نشده باشد؛ در این صورت باید با استفاده از قرائن و شواهد موجود، مدت معلّق علیه در شرط فاسخ را تشخیص داد. گاهی هم به جهت ماهیت عقد، عرف موجود، احسان و مصلحت، نیازی به تعیین مدت نیست.
۷-۱- وجود مدت برای شرط فاسخ به صورت ضمنی
گاهی مدت در شرط فاسخ وجود دارد اما به صراحت مشخص نیست؛ بلکه به صورت ضمنی مشخص است. در این صورت با استفاده از قرائن، اَمارات، اراده طرفین و دیگر مواردی که می توان با استفاده از آن وجود مدت در شرط فاسخ را تشخیص داد، وجود مدت را ثابت می کنیم.
مثال هایی برای وجود مدت در شرط فاسخ به صورت ضمنی، عبارتند از؛
مثلاً، در قرارداد بیع اتومبیل مقرر می گردد که خریدار بخشی از ثمن معامله را به صورت نقد و مابقی را به صورت نسیه پرداخت نماید. طرفین توافق می نمایند که مابقی ثمن طی سه فقره چک پرداخت گردد؛ و شرط می نمایند، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن، معامله منفسخ گردد. در این قرارداد و شرط ضمن آن، هر چند مدتی برای پرداخت ثمن مشخص نشده است، اما با توجه به اینکه مابقی ثمن معامله طی سه فقره چک پرداخت شده است، مدت زمان پرداخت مابقی ثمن معامله تا سر رسید آخرین چک می باشد. که مدت مشخص می باشد.
شخصی پسرش را جهت ادامه تحصیل به یک کشور اروپایی می فرستد و جهت اخذ مدرک دکتری می بایست سه سال در آنجا باشد، زمانی که شخص خانه خود را اجاره می دهد، حدود دو سال و شش ماه از رفتن پسرش به خارج گذشته است، اکنون به احتمال زیاد تا شش ماه دیگر از سفر باز می‌گردد، مؤجر این موضوع را با مستأجر در میان می گذارد و می گوید: ممکن است ظرف شش ماه آینده پسرم از سفر برگردد. اما ممکن است در ضمن عقد اجاره این گونه شرط شود، در صورتی که فرزند مؤجر از سفر برگردد قرارداد اجاره منحل می گردد. هر چند مدت در ضمن عقد به صراحت مشخص نشده است اما اراده طرفین قرارداد متبانیاً و به صورت ضمنی به دنبال مدت بوده است.

در قرارداد اجاره شرط می شود، در صورت عدم پرداخت هر یک از اقساط اجاره بها، قرارداد منفسخ گردد. هر چند مدت به صورت صریح برای معلّق علیه مشخص نیست، اما مشخص است که این قرارداد برای چه مدتی است. پس در این حالت هم مدت حصول معلّق علیه مشخص است.
بنابراین، در مثال های مذکور ممکن است مدت به صورت صریح مشخص نباشد، اما به صورت ضمنی مشخص است. پس، هم شرط و هم عقد صحیح است.
۷-۲- عدم نیاز به تعیین مدت در شرط فاسخ
گاهی ممکن است مدتی برای حصول معلّق علیه در شرط فاسخ در نظر گرفته نشده باشد، اما به جهت ماهیت عقد یا عرف موجود، مدت مشخص باشد. گاهی هم به جهت احسان و مصلحت در برخی از عقود، عدم تعیین مدت برای شرط فاسخ، مشکلی به وجود نمی آورد.
۷-۲-۱- عدم نیاز به مدت در شرط فاسخ به جهت احسان و مصلحت:

ممکن است قصد و ارادۀ طرفین از انشای عقد، فراتر از مسائل مادی باشد. گاهی مصلحت طرفین یا یکی از آنها و یا ثالث سبب ایجاد و پایداری عقد می شود؛ و یا اینکه احسان، سبب ایجاد و پایداری آن می شود. در این صورت، عدم ذکر مدت برای شرط فاسخ، خللی در شرط و عقد به وجود نمی‌آورد.
مثلاً، شخصی از روی احسان و مصلحت خانۀ خود را به شخصی که نیازمند است هبه می‌ کند؛ و شرط می نماید اگر متهب پیش از واهب فوت کند عقد هبه منفسخ شود. ممکن است این کار در قالب عقد دیگر (مثل، صلح) و برای مدت عمر شخص نیازمند شرط شود.
پدری ضمن عقد صلح یک خانه، اتومبیل یا کارخانه به فرزند دختر یا پسرش، شرط می کند که با فلان پسر یا دختر ازدواج نکند، فلان رشته دانشگاهی را بخواند، فعلی را انجام دهد یا ندهد و اعتیاد به مواد مخدر پیدا نکند. در صورتی که ازدواج نماید، رشته دانشگاهی را نخواند، فعلی را که نباید یا باید انجام می داده، انجام دهد و اعتیاد به مواد مخدر، عقد خود بخود منحل و بلااثر گردد.
در مثالهای مذکور، مدت مشخصی برای وقوع معلّق علیه تعیین نشده است. فوت، امری است که تعیین زمان آن ممکن نیست؛ وقوع ازدواج، اعتیاد و… هم مشخص نیست. آیا عدم تعیین مدت برای حصول معلّق علیه، شرط و عقد را باطل می کند؟
همان گونه که گفته شد، عدم تعیین مدت برای شرط، موجب غرری شدن معامله و بطلان آن خواهد شد. با توجه به مثال هایی که ذکر شد، نمی توان به دلیل عدم ذکر مدت معامله را غرری دانست؛ بلکه به نظر می رسد تعیین مدت حصول معلّق علیه در شرط فاسخ، در برخی از عقود غیر معاوضی و مبتنی بر احسان و مصلحت (مثل هبه و صلح)، ضرورت ندارد؛ و خللی به شرط و عقد وارد نمی‌سازد. زیرا انتقال خانه برای مدت عمر شخص نیازمند، یا عدم اعتیاد فرزند به مواد مخدر به جهت احسان و مصلحت می باشد.
۷-۲-۲- عدم نیاز به مدت در شرط فاسخ به جهت ماهیت عقد و عرف موجود:
ممکن است گاهی با توجه به ماهیت یک عقد یا عرف موجود، نیازی به تعیین مدت برای شرط فاسخ نباشد.
مثلاً، در عقد مزارعه ای شرط می شود که آفت زراعت، مزارعه را منحل می کند.
در قرارداد اجاره شرط می شود، در صورت عدم پرداخت هر یک از اقساط اجاره بها، قرارداد منفسخ گردد. اگر مدت اجاره در قرارداد ذکر نشده باشد، عرفاً برای مدت یک سال می باشد. پس مدت حصول معلّق علیه هم یک سال می باشد.
پدری یک دستگاه اتومبیل به فرزند اش که در دانشگاه قبول شده است هبه یا صلح می کند، و شرط می نماید که لیسانس اش را به موقع بگیرد. در صورت عدم توفیق در اخذ لیسانس عقد منفسخ گردد.
در مثال های مذکور، مدتی برای وقوع معلّق علیه تعیین نشده است؛ اما مشخص است که عقد مزارعه ماهیتاً و عرفاً برای یک دوره برداشت محصول یا برای مدت سه سال می باشد. اجاره خانه عرفاً یک ساله است و مدت اخذ لیسانس نهایتاً هشت ترم یا چهار سال می باشد.
بنابراین، ممکن است مدت حصول معلّق علیه در برخی از قراردادها مشخص نشده باشد؛ اما با توجه به ماهیت عقد و عرف موجود، مدت مشخص است. پس نمی توان به دلیل غرری شدن معامله به جهت عدم تعیین مدت، حکم به بطلان شرط و عقد داد.
۷-۳- نتیجه بررسی مدت در شرط فاسخ:
وجود مدت برای حصول معلّق علیه در شرط فاسخ، از ارکان و عناصر اصلی آن می باشد؛ و به جهت رعایت اصل لزوم و جلوگیری از «غرر» در معاملات، لازم است که مدت معلوم باشد. اگر مدت معلوم نباشد، طبق ماده ۴۰۱ ق.م. هم شرط و هم عقد باطل است. در شرط فاسخ، لازم نیست مدت به صورت صریح مشخص باشد. به نظر می رسد، همین که به صورت ضمنی یا با توجه به ماهیت عقد یا عرف موجود، مدت مشخص باشد، کافی است. در برخی از عقود غیر معاوضی هم، به جهت احسان و مصلحت، نیازی به تعیین مدت برای حصول معلّق علیه نمی باشد؛ و عدم تعیین مدت خللی به شرط و عقد وارد نمی سازد.
گفتار سوم: اقسام شرط فاسخ به اعتبار معلّق علیه آن

طرح موضوع: شرط فاسخ را به اعتبار معلّق علیه آن به، ۱- شرط فاسخ به اعتبار انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی ۲- شرط فاسخ به اعتبار وقوع حوادث طبیعی و فورس ماژور تقسیم می نماییم. در این گفتار هر یک از اقسام مذکور را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم.
۱- شرط فاسخ به اعتبار انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی
وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ، گاهی ناشی از انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی می باشد که این قسم بیشترین کاربرد را دارد.
تعهد، عبارت است از هرچه که قانون یا اخلاق به انسان دستور می دهد که آن را انجام دهد. تعهد رابطه ای است حقوقی که نتیجه آن، انتقال مال (اعم از پول یا کالا) یا انجام دادن فعل یا ترک فعل یا اسقاط یک اثر حقوقی می باشد. تعهد یا ناشی از شرط ضمن عقد (تعهد شرطی) است که ممکن است به صورت شرط فعل یا شرط نتیجه باشد؛ یا ناشی از عقد و قرارداد (تعهد محض) است.
همان گونه طرفین عقد، با اراده خود می توانند عقد و قرارداد بی نامی را به وجود آورند، پس می‌توانند ضمانت اجرای ناشی از انجام یا عدم انجام تعهدات بی نام قراردادی را هم در ضمن قرارداد به صورت «تعهد مؤجل و مستمر» درج نمایند؛ تا از اجرای تعهدات قراردادی مطمئن باشند.
طرفین با توافق یکدیگر، به وسیله شرط فاسخ می توانند انحلال و انفساخ قرارداد را معلّق بر انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی (که محتمل الوقوع می باشد) نمایند تا در صورت انجام یا عدم انجام تعهدات، معلّق علیه واقع گردد و قرارداد خود بخود منفسخ شود. توافق مذکور در حقیقت یک ضمانت اجرا برای انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی می ب
اشد.
مثلاً، در قرارداد ساخت یک آپارتمان طبق قرارداد، پیمانکار باید در تاریخ های معین مراحل مختلف ساخت را به اتمام برساند و گزارش هر مرحله را جهت دریافت مبلغی از قرارداد به کارفرما ارائه دهد. با توجه به نرخ تورم، شاخص قیمت ها و اطمینان از انجام به موقع تعهدات، طرفین با توافق یکدیگر شرط می نمایند که در صورت عدم انجام تعهدات مالی در یک یا چند مرحله در قرارداد از سوی کارفرما یا عدم انجام به موقع یک یا چند مرحله از مراحل ساخت آپارتمان، به وسیله اظهار نامه رسمی توسط ذینفع، عدم انجام تعهدات به طرف دیگر اعلام شود و در مدتی که در اظهار نامه مشخص می نماید، انجام تعهدات را از طرف دیگر درخواست می کند اگر به تعهدات عمل نشد قرارداد خودبخود منحل و منفسخ می گردد و ذینفع می تواند با استفاده از ضمانت اجراهایی که در دست دارد حقوق خود را مطالبه نماید.
بنابراین، وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ ارتباط مستقیم با تعهدات قراردادی طرفین دارد و در صورت انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی، که وقوع معلّق علیه بر آن معلّق شده باشد، قرارداد قهراً منحل و منفسخ می گردد. پس با وجود چنین ابزاری در قرارداد، طرفین خود را ملزم به انجام کلیه تعهدات قراردادی می نمایند و می توانند از اجرای تعهدات قراردادی مطمئن باشند؛ زیرا ضمانت اجرای آن انحلال قهری قرارداد است. تا زمانی که طرفین به تعهدات قراردادی عمل می‌نمایند، نباید نگران انحلال و انفساخ قهری قرارداد ناشی از وقوع معلّق علیه شرط فاسخ باشند. تنها زمانی باید نگران انحلال و انفساخ قهری قرارداد باشند که بخواهند از انجام یا عدم انجام تعهدات قراردادی شانه خالی نمایند.
۱-۱- وقوع معلّق علیه ناشی از احسان و مصلحت در امور شخصی:
ممکن است گاهی وقوع معلّق علیه ناشی از احسان و مصلحت در امور شخصی باشد. مثلاً، شخصی یک خانه به عروس و پسرش (داماد) صلح می نماید. در ضمن عقد با تراضی شرط می ‌نمایند، در صورتی که ظرف دو سال، عروس و داماد نتوانستند فرزند پسری به دنیا بیاورند قرارداد صلح خانه منحل گردد.
پدری بخشی از یک مزرعه را به پسر معتادش هبه می نماید و با توافق یکدیگر شرط می نمایند تا یکسال حق واگذاری به غیر را ندارد و ظرف شش ماه پسر باید اعتیادش را ترک نماید. اگر در مدت تعیین شده موفق به این کار نشود عقد هبه منفسخ شود.
شخصی که ثروت زیادی دارد اموال خود را به نوه اش صلح می نماید و شرط می کند که ظرف شش ماه آینده با دختری که او می گوید ازدواج نماید و اگر در این مدت موفق به این ازدواج نشود صلح اموال منتفی شود.
در فقه نیز این قسم از شرط فاسخ به صورت دیگر مشاهده می گردد. مثلاً در روایتی که اسحاق بن عمار با واسطه از امام صادق (ع) نقل می کند، فرد مسلمانی مجبور به فروش خانه اش می شود، از این رو به برادرش می گوید: دوست دارم خانه ام مال تو باشد تا مال دیگران. و شرط می کند اگر تا یک سال پول خانه را آوردم، خانه را به من بازگردانی. که امام (ع) فرمود: اشکالی ندارد.
بنابراین، وقوع معلّق علیه در این گونه موارد ناشی از انجام یا عدم انجام تعهدات است که تخلف از آن انفساخ قهری قرارداد را به دنبال خواهد داشت. اما انگیزه های ایجاد عقد و شرط در این گونه قراردادها، شخصی و از روی احسان و یا مصلحت می باشد که بیشتر در روابط خانوادگی و فامیلی و در قالب عقود معاوضی یا غیر معاوضی دیده می شود.
۲- شرط فاسخ به اعتبار وقوع حوادث طبیعی و فورس ماژور
گاهی ممکن است وقوع معلّق علیه در شرط فاسخ به جهت وقوع حوادث طبیعی و فورس ماژور باشد. حوادث طبیعی و فورس ماژور، حوادثی هستند که اراده طرفین در وقوع آنها نقشی ندارد. و خارج از اراده طرفین می باشد. مثل، مرگ، سیل، زلزله، آتشفشان و … .
در صورتی که معلّق علیه در شرط فاسخ موقوف به امر خارج از اراده طرفین شده باشد، سرنوشت عقد به اراده هیچ یک از طرفین به تنهایی بستگی ندارد. مانند مثال هایی که در ذیل آمده است.
مثلاً، شخصی خانۀ خود را به دیگری هبه می کند و شرط می نماید، اگر متهب ظرف یک سال و پیش از واهب فوت کند عقد هبه منفسخ شود.
مالک خانه ای، منافع آن را برای مدت عمر یک شخص به ایشان اجاره می دهد و شرط می نماید در صورت فوت مستأجر، قرارداد اجاره منفسخ شود.
«شخصی به صاحب خانۀ مجاور، راه عبوری از ملک خود، ضمن عقد می دهد و شرط می کند که اگر صاحب این حق ارتفاق، پیش از دهندۀ حق ارتفاق بمیرد عقد منفسخ شود.»

در قرارداد بیع یک زمین کشاورزی، طرفین شرط می نمایند، اگر تا پنچ سال پس از قرارداد، رانش زمین در آن منطقه اتفاق افتد قرارداد منفسخ باشد.
در قرارداد پیش فروش آپارتمان شرط می شود بر اساس آزمایشات مربوط به زلزله، در مقابل زلزلۀ هفت ریشتری مقاوم باشد. اگر آزمایشات نشان داد که در مقابل زلزلۀ هفت ریشتری مقاوم نیست قرارداد منفسخ است.
در قرارداد پیش فروش آپارتمان، شرط می شود که اگر حوادث طبیعی مثل سیل یا زلزله مانع از انجام مراحل ساخت شود، به گونه

باشد. قسمت اخیر ماده ۴۵۹ قانون مدنی مؤید همین استنباط است. بدیهی است درخصوص نماآت متصله براساس قسمت اخیر ماده ۲۸۷ باید اتخاذ تصمیم شود.

هـ) با توجه به آن چه بیان شد پاسخگوئی به این سؤال منتفی است.
۸-۴-۲- بررسی و تحلیل نظریه مشورتی شماره ۲۵۴۶/۷:
نظریه مشورتی، شرط مندرج در قرارداد را به صراحت «شرط فاسخ» دانسته و معتقد است هرچند قانون مدنی راجع به آن ساکت است ولی با توجه به تراضی اراده طرفین و ماده ۱۰ ق.م. و مواد دیگر قانون مدنی، می توان صحت این شرط را توجیه کرد. حکم دادگاه در این زمینه را، حکم اعلامی دانسته است. همچنین اثر شرط فاسخ در این نظریه از زمان تحقق معلّق علیه می باشد.
در نظریۀ مشورتی، جملات کوتاه، پاسخ های بسیار دقیق و مستند ارائه شده است، که نتیجه بررسی و تحلیل دقیق سئوال انجام شده می باشد. هر کدام از پاسخ های ارائه شده، نتیجه فصول یک پایان نامه است.
۸-۵- منفسخ شدن عقد بیع در صورت تأخیر در پرداخت ثمن
احکامی که شعبه هفتم دادگاه عمومی حقوقی قم در زمینه شرط «منفسخ شدن عقد به واسطه تأخیر در پرداخت ثمن» صادر کرده است، منتهی به بطلان شرط ضمن عقد و بی حقی خواهان گردیده است. یکی از مهمترین مستندات صدور این احکام، استفتائاتی است که توسط رئیس محترم شعبه هفتم انجام داده است.
شرط منفسخ شدن عقد به واسطه تأخیر در پرداخت ثمن، که ماهیتاً همان شرط فاسخ می باشد، بیشتر در قالب عقود بیع و اجاره در معاملات مربوط به آپارتمان، زمین، خانه و اتومبیل بوده که در شعبه مذکور مطرح شده است و توسط رئیس محترم شعبه باطل شناخته شده است.
۸-۶- شرط ضمن عقد یا شرط ابتدایی
شماره پرونده: ۱۹ – ۱۳۷۶
شماره جلسه: ۳ – ۱۳۷۷
مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عالی کشور (شعب حقوقی)
علّت طرح: اختلاف نظر بین شعبه اول دیوان عالی کشور و دادگاههای عمومی تهران
۸-۶-۱- خلاصه جریان پرونده:
خواهان دادخواستی مبنی بر انفساخ قرارداد عادی و خلع ید خوانده از ششدانگ آپارتمان به شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران تسلیم می کند. بدین شرح که طبق قرارداد عادی یک دستگاه آپارتمان به خوانده می فروشد و توافق می نمایند پس از انجام تعهدات، در ساعت و تاریخ تعیین شده در دفترخانه اسناد رسمی جهت تنظیم سند حاضر شوند. ضمانت اجرای استنکاف و تخلف از این امر هم مشخص می شود. خواهان شرط انفساخ ناشی از تراضی، در بندهای ۵ و ۱۲ قرارداد را شرط فاسخ دانسته و معتقد است به علت عدم حضور خوانده در دفترخانه و عدم پرداخت مابقی ثمن معامله، معلّق علیه شرط فاسخ محقق شده است و قرارداد خود بخود منحل و منفسخ شده و فاقد اعتبار گردیده است. خواهان با توجه به انحلال قرارداد، ادامه تصرفات خوانده را بدون مجوز و در حکم غصب دانسته است. سپس خوانده دادخواستی مبنی بر الزام خواهان بدوی به حضور در دفتر خانه و تنظیم سند رسمی آپارتمان تقدیم دادگاه می نماید که این دادخواست هم به شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران ارجاع می گردد. ادعاهای خوانده بدوی در این دادخواست خلاف ادعاهای خواهان بدوی است.
وکیل خواهان بدوی طی لایحه ای ماجرا را شرح می دهد و می گوید: وقتی در تاریخ مقرر قرارداد منحل و منفسخ شده است دیگر تکلیفی برای حضور خواهان در دفتر خانه نبوده است.
شعبه ۲۰۴ در دادنامه شماره ۱۱۳۸-۱۱۳۷- ۵/۸/۷۵ این چنین حکم صادر می نماید؛ شرط انفساخ در قرارداد ناشی از تراضی طرفین است که درباره انحلال عقد در آینده به توافق رسیده اند. سپس دلایل خود را بیان کرده است و معتقد است پس از انحلال قرارداد دیگر مجوزی برای ادامه تصرفات خوانده بدوی وجود ندارد و حکم به خلع ید خوانده بدوی از آپارتمان می دهد و دعوی تقابل خوانده بدوی را غیر ثابت تشخیص و حکم به رد آن صادر می نماید.
با تجدید نظر خواهی خوانده بدوی پرونده به شعبه اول دیوان عالی کشور ارسال می گردد. استدلال دیوان این است رأی مطابق مستندات پرونده و موازین قانونی صادر نشده است؛ چون طرفین کلیه خیارات را ساقط کرده اند و فروشنده باید اجبار خریدار به تأدیه بقیه ثمن را از دادگاه تقاضا نماید و شرط مندرج در قرارداد، شرط ابتدائی بوده که جهت تحکیم معامله می باشد نه انفساخ آن و به اصل معامله تسری پیدا نمی کند. بر همین اساس دیوان دادنامه شعبه ۲۰۴ دادگاه عمومی تهران را نقض می‌نماید و پرونده جهت رسیدگی به شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی تهران ارجاع می گردد.
شعبه ۲۰۷ دادگاه عمومی تهران، با استدلال های خود حکم به محکومیت خوانده بدوی و خلع ید از آپارتمان مذکور صادر می نماید. و دعوی تقابل را رد می کند. در واقع همان حکم شعبه ۲۰۴ را تائید می نماید.
خوانده بدوی مجدداً تجدید نظر خواهی می کند و پرونده به شعبه اول دیوان ارجاع می گردد. شعبه اول دیوان، مستندات حکم صادره از شعبه ۲۰۷ را مجدداً منطبق با موازین قانونی و مستندات پرونده ندانسته و به دلایل و اسباب حکم قبلی که نقض کرده بوده، رأی مورد تجدید نظر خواهی را «اصراری» تشخیص و پرونده جهت طرح در هیأت عمومی دیوان عالی کشور به دفتر هیأت ارسال می گردد.
پس از تشکیل جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور، آراء صادر شده از شعب ۲۰۴ و ۲۰۷ دادگاه های عمومی تهران و شعبه اول دیوان، قرائت می گردد. چند نفر از اعضای هیأت به تشخیص رئیس هیأت نظر خود را در خصوص احکام صادر شده بیان می نمایند و اکثراً رأی شعبه اول دیوان را تائید می نمایند و معتقدند احکام دادگاه های عمومی تهران بر اساس استنباط ناصحیح از شرط مندرج در قرارداد صادر شده است و رأی دیوان منطبق با موازین قانونی و شرعی می باشد که مطابق حق و عدالت است. سپس تشخیص شعب ۲۰۴ و ۲۰۷ از شرط مندرج در قرارداد را شرط فاسخ و تشخیص شعبه اول دیوان را شرط ابتدائی اعلام می نماید. پس از بیان
نظرات چند نفر از اعضای هیأت چون نظر مخالفی با رأی دیوان مطرح نمی شود، توسط رئیس هیأت مذاکرات کافی دانسته می‌شود و پس از قرائت نظر دادستان کل کشور (که ایشان هم رأی شعبه اول دیوان را تائید می‌نماید)، در نهایت با تائید ۵۱ نفر از ۵۳ حاضر در جلسه، رأی شعبه اول دیوان عالی کشور تائید می گردد و به شرح ذیل انشای رأی می گردد.
۸-۶-۲- رأی شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور (اصراری):

با توجه به مفاد قرارداد مورخ ۲۶/۱۰/۷۳ مستند دعوی، بیع به نحو صحیح واقع و ارکان آن محقق گردیده است متعاملین طبق بند ۹ مبایعه نامه از کلیه خیارات اسقاط حق نموده و طبق بندهای ۱۰ و ۱۱ ضمن عقد به نحو الزام آوری ملتزم به بیع و تنظیم سند رسمی انتقال گردیده اند، بدین نحو که خریدار متعهد و ملزم گردیده که بقیه ثمن را رأس موعد مقرر در ماده ۴ قرارداد به فروشنده پرداخت نماید و مبیع را تحویل گیرد و درصورت استنکاف فروشنده از دریافت بقیه ثمن معامله، خریدار مجاز است بقیه ثمن را به صندوق ثبت یا صندوق دادگستری تودیع نموده و از دادگاه الزام فروشنده را نسبت به امضاء اسناد و تحویل مبیع بنماید و همچنین اگر خریدار از پرداخت بقیه ثمن معامله در رأس مدت نکول و از تحویل مبیع خودداری ورزد فروشنده قانوناً می تواند آمادگی خود را نسبت به تحویل مبیع به نامبرده اعلام و الزام خریدار را به تأدیه بقیه ثمن معامله و همچنین امضاء اسناد را از دادگاه تقاضا نماید. با عنایت به اینکه فروشنده قسمت اعظم ثمن معامله را درحین تنظیم مبایعه نامه و در تاریخ های ۴/۱۲/۷۳ و ۵/۱۲/۷۳ از خریدار دریافت و مبیع را به تصرف خریدار داده، معامله قطعیت حاصل نموده است. بندهای ۱۲ و ۱۳ قرارداد ناظر به حضور در دفتر اسناد رسمی بوده تسری به اصل معامله و عقد بیع نداشته به منظور تحکیم معامله، ناسخ و ناقض بندهای ۱۰ و ۱۱ شروط ضمن العقد نمی باشد، بنا به مراتب استدلال و استنباط دادگاه خلاف مندرجات صریح قرارداد مستند دعوی و ماده ۲۲۴ قانون مدنی است. با تأیید رأی شعبه اول دیوان عالی کشور دادنامه تجدیدنظر خواسته به اکثریت قریب به اتفاق آراء نقض و به استناد بند «ج» ماده ۲۴ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب پرونده جهت رسیدگی به شعبه دیگر از دادگاههای عمومی مجتمع قضائی مرکزی تهران ارجاع می شود.
۸-۶-۳- بررسی و تحلل رأی اصراری شماره ۱- ۲۵/۱/۱۳۷۷:
هر چند عدالت و انصاف را در صدور رأی باید در نظر گرفت ولی شخصی هم که متضرر شده است (فروشنده) باید در نظر گرفت و عدالت و انصاف را در مورد ایشان هم رعایت کرد. با توجه به توضیحاتی که در خصوص تحلیل دادنامه های قبلی داده شد، رأی شعبه اول دیوان عالی کشور و هیأت عمومی دیوان صحیح نیستند. تفسیر شعبه اول دیوان عالی کشور و هیأت عمومی دیوان از شرط مندرج در قرارداد به گونه ای است که آن را شرط ابتدائی دانسته اند و رأی دادگاه های عمومی را نقض کرده اند. در حالی که چنین شرطی، «شرط فاسخ» است که در ضمن قرارداد شرط شده است.
شرط مندرج در قرارداد موضوع دعوی، علاوه بر استحکام قرارداد، ضمانت اجرای تعهدات قراردادی نیز می باشد. وقتی خریدار بخشی از ثمن معامله را در مدت تعیین شده پرداخت نمی کند و در دفترخانه هم حاضر نمی شود، به تعهدات قراردادی که به صورت شرط در ضمن قرارداد درج شده است، عمل نکرده است. بنابراین، شرط مندرج در قرارداد «شرط فاسخ» است نه شرط ابتدائی؛ و ضمانت اجرای عدم انجام تعهدات قراردادی، انحلال قهری قرارداد است که به صورت شرط در ضمن قرارداد پیش بینی شده است.
۸-۷- نتیجه بررسی احکام و نظریه ها
نتیجه ای که از تحلیل احکام دادگاه ها در رابطه با شرط فاسخ گرفته می شود این است که، در تمام قراردادهایی که موضوع حکم دادگاه ها قرار گرفته اند، تقریباً تمام ویژگی ها، ارکان و عناصر شرط فاسخ وجود دارد مثل؛ تعلیق، احتمالی بودن و احاله به آینده، قهری بودن و … .
در اکثر دادنامه هایی که مورد بررسی قرار گرفت، شرط مندرج در قرارداد، بدون نام بوده است و از عبارت «شرط فاسخ» استفاده نشده است. عرفاً از الفاظی چون، «قرارداد ملغی الاثر است»، «از درجه اعتبار ساقط»، «قرارداد منفسخ است»، «قرارداد بی اعتباری است»، «قرارداد بلا اثر است»، «قرارداد ساقط است» و دیگر الفاظ مشابه استفاده شده است که همه این الفاظ دارای یک مفهوم هستند.
نحوه تفسیر و استدلال دادگاه ها متفاوت از یکدیگر است؛ در برخی از موارد تفسیر دادگاه از شرط مندرج در قرارداد، با ارادۀ طرفین مطابقت ندارد. مثلاً در برخی از دادنامه ها شرط مندرج در قرارداد به خیار شرط یا شرط نتیجه تفسیر شده است؛ در حالی که ماهیتاً شرط فاسخ بوده است.
عمده دلایل تفسیرهای متفاوت از شرط مندرج در قرارداد می تواند، سکوت قانون گذار، عدم شناخت دقیق از شرط فاسخ، عدم احراز دقیق قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد، تعدد و پراکندگی نظریات مشورتی و استفتائات قضایی و حجم پرونده ها، باشد.
همچنین، تفسیرهای متفاوت از شرط مندرج در قرارداد، در دادگاه های بدوی، تجدیدنظر و حتی دیوان، باعث دردسرهای زیادی برای ذینفع شده است؛ تا جایی که برخی برای اثبات ادعای خود، تقاضای مخالفت رأی با قانون و شرع را کرده اند، که نتیجه هم داده است. از این موضوع نتیجه می‌گیریم، هر حکمی که از سوی دادگاه های بدوی، تجدید نظر و حتی دیوان صادر می شود، در صورتی که مستند حکم قوی نباشد، می توان نسبت به آن تردید کرد.
دادگاه ها بعضاً جهت احراز قصد و اراده مشترک طرفین قرارداد از شرط مندرج در آن، به عرف، قانون، اصول و قواعد فقهی و حقوقی استناد کرده اند و در برخی از موارد نه تنها به صراحت از شرط فاسخ نام برده و آن را صحیح دانسته اند، بلکه مبانی و برخی از احکام و آثار آن را هم به طور مختصر بیان کرده اند.
در بین دادگاه های بدوی و عالی، بیشتر دادگاه های بدوی، حکم به بطلان شرط فاسخ داده اند؛ اما دادگاه های تجدید نظر و دیوان بیشتر حکم به صحت این شرط صادر کرده اند.
گاهی دادگاه های بدوی شرط ف
اسخ را قبول نکرده اند و دادگاه های عالی آن را نقض کرده اند. در برخی از موارد هم دادگاه های بدوی شرط فاسخ را قبول کرده اند و دادگاه های عالی آن را نقض کرده اند. بنابراین، رویه قضایی در رابطه با شرط فاسخ در حقوق ایران، رویه روشنی نیست. زیرا فقدان رأی وحدت رویه در این زمینه، نوعی تشتت در آراء محاکم را به وجود آورده است.

۹- عمده دلایل موافقین شرط فاسخ در رد استدلال مخالفین
در نوشته ها و آثار فقهی، عنوانی به نام «شرط فاسخ» مطرح نشده است. همچنین در فقه بحثی درباره تعلیق انفساخ عقد و حکم آن و طرح این مسأله که آیا طرفین معامله می توانند ضمن انشای عقد، انحلال آن را بدون نیاز به انشای جداگانه (فسخ)، معلّق بر امری احتمالی نمایند یا خیر، دیده نمی‌شود.
تنها مسأله ای که برخی از فقها در این زمینه و آن هم در باب بیع، مورد بحث قرار داده اند، وضعیت عقد مشروط و شرط انفساخ عقد در صورت رد ثمن به وسلیه بایع به خریدار می باشد. یعنی در ضمن عقد بیع، بایع بر خریدار شرط می کند که هر گاه ثمن معامله را به خریدار رد کند عقد بیع، خود بخود و قهراً منفسخ شود.
با استفاده از فروع مطرح شده در فقه، مثل انفساخ قهری در صورت رد ثمن، شرط ضمن بیع شرط و دیگر عناوین مرتبط و همچنین استفتائات انجام شده، می توان عمده دلایل و استدلال های مخالفین و موافقین شرط فاسخ را استخراج کرد.
۹-۱- ادله مخالفین شرط فاسخ
عده ای از فقها، چنین شرطی را باطل و یا باطل و مبطل عقد دانسته اند. عمده دلایل مخالفت آنها به شرح ذیل می باشد؛
۹-۱-۱- بدون انشاء یا سبب شرعی و قانونی بودن شرط فاسخ:
به نظر این دسته از فقها، در شرط انفساخ عقد، یکی از دو اشکال وجود دارد؛ انفساخ عقد بدون انشاء یا سببیت وجود عقد برای عدم آن. زیرا اگر منظور از شرط، تأثیر انحصاری حصول معلّق علیه یعنی رد ثمن، در انحلال عقد باشد، انفساخ مزبور، بدون سبب قانونی و شرعی خواهد بود و چون انحلال عقد و انتقال مالکیت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و سبب شرعی پیش بینی نشده است، لذا این شرط انفساخ، مخالف قرآن و محکوم به بطلان است. اگر مقصود از درج شرط مذکور ضمن عقد، انشای فسخ معلّق بر رد ثمن همراه با انشای خود عقد باشد، شرط مزبور، موجب انفساخ عقد از همان زمان انشای عقد خواهد بود. بنابراین دیگر بیعی وجود ندارد تا انفساخ آن با رد ثمن، ضمن آن شرط شود؛ به عبارت دیگر، انشای فسخ معلّق عقد، با انشای هم زمان خود عقد تضاد دارد و این تضاد سبب بطلان عقد و شرط خواهد بود.
بنابراین، فقهایی که مخالف این شرط هستند، معتقدند همان گونه که ایجاد اثر قانونی متوقف بر یک سبب شرعی و قانونی است، انحلال آن نیز باید وابسته به وجود سبب شرعی و قانونی باشد. مثلاً در عقد بیع، انحلال عقد به وسیله شرط و انتقال مالکیت مبیع از خریدار به فروشنده بدون انشاء و سبب شرعی پیش بینی نشده است. لذا این شرط به دلیل مخالفت با قرآن محکوم به بطلان است. در برخی از موارد هم آن را باطل و مبطل می دانند.
۹-۱-۲- منجّز نبودن شرط فاسخ:
با توجه به اینکه شرط فاسخ نوعی شرط معلّق است، مخالفان شرط فاسخ معتقدند، همان گونه که تنجیز از شرایط صحت عقد است، از شرایط صحت شرط نیز به شمار می رود. پس، معلّق بودن شرط، نه تنها باعث بطلان شرط می شود، بلکه عقد را هم باطل می نماید.
۹-۱-۳- خلاف مقتضای ذات عقد بودن شرط فاسخ:
اشکال دیگری که مخالفان به درستی «شرط فاسخ» گرفته اند، مخالفت آن با مقتضای ذات عقد است. آنها معتقدند به دلیل مخالفت این شرط با ذات عقد، باطل و مبطل است.
۹-۲- ادله موافقین شرط فاسخ در رد استدلال مخالفان
برخی دیگر از فقها ، چنین شرط و عقد مشروط به این شرط را صحیح دانسته اند و ضمن رد استدلال مخالفین، دلایل صحت آن را هم بیان کرده اند.
۹-۲-۱- وجود انشاء و سبب شرعی و قانونی در ضمن عقد:
این دسته از فقها برای اثبات این عقیده چنین استدلال کرده اند که، درست است که انفساخ